对于一个合同而言,法律适用往往是从对其进行定性开始。这里所说的合同定性,就是要确定一个合同是典型合同还是非典型合同。如果是典型合同,要确定它是哪类典型合同,比如是租赁还是融资租赁、是借款(融资)还是融资租赁;如果是非典型合同是哪类非典型合同,要确定它是纯粹非典型合同(即狭义的非典型合同),还是混合合同;如果是混合合同,要确定它是哪类混合合同。就此而言,合同定性其实也就是合同归类。
 
 合同这样进行定性,不是理论上的偏好,而是实践的要求。如果一个合同约定的足够完备,仅凭合同即可解决其法律适用问题。然而,这往往只是一个理想。我们经常看到,即使是在B2B合同或交易中,当事人的约定有时也仅是只言片语。此时,在合同之外,就需要诉诸法律。而这又因合同如何定性而有不同。
 
在司法实践中,合同定性并不少见。比如,最高人民法院指导案例1号就首先把中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》定性为居间合同。“网红”与主播平台《主播经纪协议》属不属于劳动合同,决定着劳动法律、法规是否在二者之间适用。
 
就我们主要从事的融资租赁这个领域而言,定性问题有时也很突出,比如一个合同或交易是融资租赁(以融物的形式来融资)还是借款(融资);再比如融资租赁中的回购担保,定性为买卖、保证(担保),还是定性为买卖与保证的混合合同。
 
鉴于合同定性很重要,我在这里打算给大家简要分享一下合同定性的一些知识,并以此为基础,结合现行法,就如何把一项交易识别为融资租赁谈一点个人的认识。
 
一、关于合同定性
 
(一)确定合同主给付义务内容,明确合同类型
 
给合同定性,首先所谓要看合同(原)主给付义务的内容,尤其是非金钱主给付义务的内容。这是由主给付义务的特性决定的。主给付义务是合同固有、必备的,决定着合同的类型,因此又可以称为特征性给付义务。
 
按照给付的对象不同,主给付义务分为金钱主给付义务与非金钱主给付义务。对于有偿合同而言,非金钱主给付义务是对其进行定性的一把关键钥匙。比如,买卖有别于租赁的地方,主要不在于价金的支付和租金(不限于金钱,但以金钱为主)的支付而在于出卖人移转标的物所有权和出租人将租赁物交付承租人使用、收益。与出卖人和出租人前述义务分别对应的金钱支付,才能归入价金支付义务与租金支付义务的范畴。
 
否则,就很难说一笔金钱的支付究竟是价金、是租金,还是借款。有时仅凭一笔金钱的支付,就认定买卖成立,容易产生纷争。比如,房屋买卖合同订立要采用书面形式(《城市房地产管理法》第40条);如果没有采用书面形式,房屋买卖合同就不会成立,除非出现《合同法》第36条规定的情形:“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”房屋买卖合同如果没有采取书面形式,一方当事人向另一方支付了一笔金钱、对方予以接受而该另一方没有履行移转房屋所有权的义务,此时围绕该合同是否成立可能会发生争议。支付金钱一方自然要说,这笔钱是作为价款支付的,而接受一方则会主张其接受的是借款而非价款。【真实案例:上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终8772号周某诉黄某某房屋买卖合同纠纷民事二审判决书】而对于无偿合同(如赠与、无偿保管、借用)定性来说,关键则在于只有一方当事人负主给付义务,另一方当事人不负义务或者不负具有对价意义的义务。

所谓典型合同就在于其主给付义务内容为法律明确规定,法律并围绕该主给付义务的实现而建章立制。《合同法》分则每一章第一条都是通过描述主给付义务来界定合同。比如,《合同法》第130条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”就是从买卖双方当事人主给付义务角度描述了何谓买卖合同。
 
因此,一方面,凭借合同的主给付义务内容,往往就可以认定一个合同是哪类典型合同。比如,在上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案中,陶德华与海中原物业顾问有限公司(简称中原公司)签订了一份名为《房地产求购确认书》的合同。对于该合同,上海市第二中级人民法院认为:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。陶德华与中原公司签订的《房地产求购确认书》约定,中原公司带陶德华实地验看涉案房屋,提供购房媒介服务,如陶德华与出卖方成交,应向中原公司支付佣金。该确认书符合居间合同的法律特征,具备居间合同的主要条款,应认定为居间合同。”
 
另一方面,通过探查合同主给付义务的内容,若发现合同主给付义务内容全部无法归入法律关于所有典型合同主给付义务内容的界定,或者无法全部归入法律关于某类典型合同主给付义务内容的界定,则该合同属于非典型合同。合同全部无法归入的,即为纯粹非典型合同;反之,合同主给付义务内容具有数个典型合同主给付义务的全部或部分内容(要素)的,该合同就有可能属于混合合同。按照数个典型合同主给付义务全部或部分内容搭配(混合)的形态不同,混合合同分为主从型混合合同、类型结合合同、二重典型合同与类型融合合同。
 
在这里,要特别提一下二重典型合同。它是数个典型合同主给付义务的全部或部分内容对向结合的产物。所谓对向结合,是说合同双方当事人互负的主给付义务给付分属于不同类型典型合同内容的合同。比如,甲担任乙大厦的管理员,乙向甲出租房间供其居住;甲不须支付房租,乙也不支付报酬。此时,甲与乙之间的这个合同,我们有时称为门房协议,就是由劳动(雇佣)合同中劳动者(雇员)主给付义务与租赁合同中出租人主给付义务(非金钱主给付义务)对向混合而来。
 
知晓了这一点,我们就可以分析一下融资租赁交易中的回购担保协议是否可以定性为混合合同。上面说过,在融资租赁交易中,关于回购担保协议如何定性,目前有三种看法。其中,混合合同说认为,回购担保协议同时符合附条件买卖合同和担保合同的法律特征,是由附条件买卖合同与保证合同的组成部分构成的混合合同。进一步来说,这其实是认为回购担保协议属于二重典型合同。
 
在司法实务中,混合合同说似乎占主导地位。比如,天津市第二中级人民法院民事判决书(2014)二中保民终字第249、250、251号认为:“融资租赁回购合同是在融资租赁行业发展过程中新兴的合同形式,它不同于保证合同是一种单务合同,回购合同在约定一方承担回购义务的情况下,会同时约定另一方转移租赁物所有权,是一种兼有保证合同与所有权转移类合同性质的双务合同。”上海市高级人民法院金融庭在2015年9月份发布的相关指导意见中,同样认定回购担保合同同时具有担保和买卖合同的双重属性【上海市黄浦区人民法院:《2014-2015年融资租赁案件审判白皮书》,上海市高级人民法院网http://www.hshfy.sh.cn/css/2015/10/16/20151016090458249.doc】。
 
可是,这个合同是如何把保证与买卖的部分主给付义务内容混合起来的呢?在保证中,“保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任”(《担保法》第6条),债权人对保证不有义务。如上所述,在买卖中,“出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款”。如果要混合成一个合同的话,那就是租赁物的出卖人(现为买受人)一方面不再向出租人支付租赁物价款,而是作为保证人履行保证责任,另一方面作为买受人有权要求出租人履行出卖人的主给付义务。
 
试想,对于保证人履行保证责任,保证人可以对债权人可以主张保证为双务合同吗?当然不可以。保证任在保证合同不可以,那么,在具有有保证要素的这个混合合同中,保证人在向债权人履行保证责任时,怎么可以主张双务合同存在呢?这与上面说的门房协议不一样。在门房协议中,它可以还原为两个双务合同,即劳动(雇佣)合同与租赁合同。因此,门房协议自然也是双务合同。而如果认为回购担保协议就是双务合同,它却只能还原为一个双务合同(即买卖合同)和一个单务合同(即保证)。
 
(二)考察缔约目的,探求当事人的真实意思
 
合同不论是不是典型合同,其主给付义务在合同当事人之间产生却不是基于法律规定,而是当事人意思自治的产物,即使法律对典型合同主给付义务内容进行了描述。因此,对于合同定性,应从当事人约定出发,认定其内容与缔约目的,从而探求当事人缔约的真实意思。在这里,还是以融资租赁交易中的回购担保为例加以说明。回购担保,从表面上来看,是在买卖(“购”!)。
 
可是,在这样一个所谓的“买卖”中,出卖人是融资租赁交易中租赁物原来的买受人即出租人,而买受人变成了租赁物原来的出卖人。此时,我们不禁要问:出租人为什么要把已经取得所有权的租赁物卖回给租赁物的出租人,租赁物的出卖人为什么要把已经让渡出去的租赁物再买回来呢。其实,对回购担保这种交易形态进行观察的话,可能就发现当事人达成回购担保协议的真意可能主要在于分担出租人向承租人融资的风险。
 
出租人与出卖人之订立回购担保合同,目的就在于为融资租赁合同的正常履行上“保险”。一旦承租人违约,出租人就可以从出卖人处获得救济。出卖人之所以愿意与出租人订立回购担保合同,是因为出卖人向出租人提供担保,可以缓和出租人对承租人履行融资租赁合同的疑虑,从而促成融资租赁交易。这在回购担保的运作中多有体现。比如,回购款的数额与承租人未支付租金数额挂钩;再比如,出卖人在与出租人签订回购担保协议的同时,又要求承租人向其提供担保。(关于回购担保的定性,可参见拙文《融资租赁交易回购担保纠纷要点解析》)
 
这样来看,合同定性主要或者说首先是一个合同解释问题。因此,合同定性不是单纯的法律概念操作,而应从合同出发,探究当事人的真意。当然,这也要求我们尽量要规划和设计好合同。从法律适用的角度来看,出租人、承租人、出卖人通过约定对融资租赁交易作出的安排,如融资租赁合同,是司法机关首先要加以考虑的。这也是私法自治的要求。
 
二、关于融资租赁交易识别
 
下面来谈谈融资租赁交易的识别。这里的识别,是从融资租赁这种具体的交易形态视角来说的,即把一个合同或交易形态定性或归类为融资租赁。如何进行识别?前面我们探讨的合同定性知识,自然是有用的。比如,根据《合同法》第237条来识别融资租赁交易。本条是对融资租赁合同主给付义务内容的描述。一方面,出租人的主给付义务为“根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用”;另一方面,承租人的主给付义务为“支付租金”。
 
不过呢,前面的内容在我们这里要做一点变通和细化。比如,我们说识别一个交易是不是买卖,重心在有无移转所有权,以及与此相对的价金。对于价金如何构成,往往无须多问。但是,对于《合同法》第237条的租金,却不能向价金那样来对待。《合同法》第243条对于融资租赁中租金的构成设有明文。
 
前面所说的合同定性所针对的合同,不论是典型合同,还是非典型合同,主要源自大陆法系。而融资租赁却是源自美国。二者在合同架构与知识背景上并不完全相同。因此,要做一些调整。不过,好在《合同法》和《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“解释”)第1条第1款、第2条对于融资租赁交易的识别已经给出指引。我们下面就这些规定为基础,简要讲一下融资租赁交易识别问题。
 
我们先来重温一下来相关法条。《合同法》第237条规定:“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。”解释第1条第1款规定:“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。”第2条规定:“承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的,人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”根据这里的规定及司法实务,识别融资租赁交易,要从人、物、租金、权利和义务几个方面来进行。
 
(一)当事人
 
1.关于当事人身份重合
 
按照《合同法》第237条的规定,出租人、出卖人、承租人身份各不重合。本条设想的融资交易模型是直租。然而,它在我国现实交易中并没有占有明显的优势地位。反倒是,售后回租与它并驾齐驱。在售后回租中,出卖人与承租人身份重合。按照解释第2条,仅凭这一点不能否认融资租赁交易成立。这是司法解释对现实交易形态的认可。不过,售后回租也引发很多问题。比如,租赁物之所以是一个热门话题,是因为回租主导我国的融资租赁交易。在直租情况下,有些不太适合或不大方便充当租赁物的标的物,比如不动产,在回租中却大行其道。
 
我觉得,回租背后有一个更大的法律政策考量。回租其实只有融资功能。相比之下,直租兼有产品促销与融资两种功能。承租人通过回租其实是直接了获得资金,是否将其投入生产经营,有时不得而知。这与直租不太一样。直租是以融物形式融资。因此,对只有融资功能的回租,是放宽、还是严控,是一个很大的法律政策问题。
 
2.关于当事人资质
 
所谓当事人资质,其实是针对出租人而言的。出租人是否要有牌照,才可以从事融资租赁交易呢?无资质的出租人开展的融资租赁交易,是否就不再是融资租赁而被认定为无效(认定为无效抑或定性为其他法律关系,是不是也是一个问题)?
 
关于这个问题,我们看到中国裁判文书网上有一个最高人民法院的民事裁定书(2017)最高法民申2175号说:“根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(一)第十条关于超越经营范围订立的合同,人民法院不因此认定合同无效的规定,中水电北固公司虽不具有融资租赁业务的资质,但不影响《融资租赁合同》的法律性质和法律效力。”根据它,人们自然会得出出租人无资质,亦不影响租赁合同效力的结论。不过,它似乎说不还不是十分透彻。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条有两句话。第一句话是:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。”第二句话是:“但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这个裁定书似乎援用的是第一句话,而对第二句话没有顾及。对于融资租赁,国家是否将其规定为限制经营或特许经营,它却没有进行说理。
 
值得注意的是,在税法上,出租人资质不影响融资租赁交易的成立。我们目前能看到国家税务总局关于个人投资设备取得所得征收个人所得税问题的批复》(2000年7月14日国税函[2000]540号)、《河南省地方税务局关于个人投资设备取得所得征收个人所得税问题的批复》(2000年10月9日豫地税函[2000]161号)有如下规定:如个人和医院签订合同规定,由个人为医院出资购买医疗仪器或设备,并交给医院使用。因此取得的收入,在扣除有关费用后,剩余部分由双方按一定比例分成。医疗仪器或设备在达到一定使用年限后,产权归医院所有,但收入继续分成。这里也存在一种具有投资特征的融资租赁行为。
 
3.关于当事人数量
 
出租人可以有多个,这在交易中称为联合租赁。那么,承租人可否为多个呢?当然也可以。这在交易中称为联合承租。不过,如果要有承租人只要是出于担保其他承租人履行支付租金义务而成为承租人的话,要注意其中的法律风险。承租人是权利与义务集合的一种法律地位,而承租人只承担债务,就会对这样一种交易是否为融资租赁产生争议。关于联合承租,实务界目前已有好的讨论,在这里不再多说。(详见雷继平:《融资租赁:共同租赁实务》)。
 
 (二)标的物
 
标的物这个问题首先旨在解决租赁物的适格性问题。它在实务中,争议很大。一个原因,似乎就在于我刚才说的,回租为很多标的物成为租赁物打开了大门,而我们还要用直租视野下的租赁物标准来审视它。在传统上和比较法上,租赁物似乎主要就是设备。因此,融资租赁也被称为设备租赁。而设备是有体物,是动产,是非消耗物,还具有资本性。在设备之外,其他标的物或多或少都有争议。而对于这些争议,实务中也有不少梳理与讨论。对于这个问题,我不用多讲。
 
在这里,只想重复几点最基本的要求:一定要有租赁物;租赁物要依法具有可流通性;标的物可以成为出租人所有权(权利)的客体;对租赁物的所有权与对其使用、收益可以分离,租赁物也可以返还。
 
标的物这个问题,还有一个价值问题。一方面,“承租人与出租人对租赁物的价“值有争议的”,“以按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值;融资租赁合同未约定或者约定不明的,可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。”(解释23第1款)但是,“承租人或者出租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的,可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。”(解释第23条第2款)比如,对于租赁物的价值如将价值1000元的设备估价为1000万元的设备作为租赁物。仅有融资之实,而无融物之实。自然难以认定为融资租赁。这种价值上的差异往往体现为,标的物本身具有一定经济价值,但其与当事人约定的租金总额的摊比,脱离了出租人正常租金构成的范围。(参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2013年版,第53-54页,第55页。)
 
(三)租金
 
对于租金,《合同法》第243条作了如下规定:“融资租赁合同的租金,除当事人另有约定的以外,应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。”本条首先允许当事人就租金作出约定,这是合同自由的体现。只有在当事人没有约定的情况下,租金才可以“根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定”。不过,当事人约定的租金自由不是无限的,要受到租金“根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定”的限制,尤其是约定的租金不能畸高。
 
(四)当事人的权利义务
 
所谓当事人的权利义务,主要不外乎出租人通过物的出租进行资金融通、承租人通过支付租金返还资金。如果没有物、物不适格,或者租金上有问题,它们从事的交易自然不构成融资租赁交易。对于这些问题,在这里不再多说。
 
对于当事人的权利义务,在这里,要说明的一点是,按照现行法框架出租人对租赁物要有所有权。那么,出租人如何对租赁物取得所有权呢?我下面分情形,把相关规定列举如下:
 
1.不动产租赁物所有权的取得
 
(1)从出卖人处取得
 
①出卖人有权处分:买卖合同(《合同法》第130条)+登记(《物权法》第9条第1款)
 
②出卖人无权处分:《物权法》第106条第1款(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第15条、第16条、第18条第1款和第3款、第19条、第21条)
 
(2)从承租人处取得
 
①承租人有权处分:买卖合同(《合同法》第130条)+登记(《物权法》第9条第1款)
 
②承租人无权处分:《物权法》第106条第1款(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第15条、第16条、第18条第1款和第3款、第19条、第21条)
 
2.动产租赁物所有权的取得
 
(1)从出卖人处取得
 
①出卖人有权处分:买卖合同(《合同法》第130条)+交付(《物权法》第23条)
 
②出卖人无权处分:《物权法》第106条第1款(现实交付)(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第15条、第17条、第18条、第19条、第20条、第21条)
 
(2)从承租人处取得
 
①承租人有权处分:买卖合同(《合同法》第130条)+占有改定(《物权法》第27条)
 
②承租人无权处分:占有改定不能善意取得(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第18条参照)
 
3.已经设立抵押权的租赁物
 
《物权法》第109条第2款抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
 
(1)已设立抵押权的租赁物为不动产,出租人无法取得租赁物所有权
 
《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(2016年11月30日)14.物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定,当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由,请求确认转让合同无效的,不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的,不予支持。
 
(2)已设立抵押权的租赁物为动产,出租人可以有条件地取得租赁物所有权
 
《物权法》第188条、第189条第1款抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
 
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第67条第2款如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。
 
如果满足了以上这些方面的要求,融资租赁交易即告成立。反之,要按照解释第1条第2款的规定,对交易进行转性,即“对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的”,“应按照其实际构成的法律关系处理”。