今天给大家带来一些工程总承包的思维。工程总承包商和项目业主在融资租赁中他们是怎么想的,他们是怎么样考虑防范风险问题的。

工程总承包政策概览  
      一直以来,工程总承包都不算很新的建设模式,但是在2016年之前,在国内推行的不温不火,为什么这几年工程总承包的概念突然这么火?从2015年开始国家和地方推出了一系列的工程总承包相关的政策,政策都是鼓励建设单位在进行项目建设过程中要采取EPC模式。从国家层面来讲采取EPC模式有什么好处?主要包括以下几点:第一、采取EPC模式可以提高建设效率。第二,EPC可以节约控制项目建设成本,EPC通常来讲都是固定总价的。最后,EPC能够促进建筑业的持续健康发展,给建筑企业提供发展机会。
     首先,什么是工程总承包?在EPC模式中,从勘察、设计、采购、施工等进行全过程或者是若干阶段总体发包给承包商,而且往往很多的总承包项目包括项目前期,包括土地征收和立项手续等,这是工程总承包的概念。工程总承包根据它的服务范围有几种类型,其中最为普遍的一种模式叫EPC,即设计、采购、施工一体化发包,这是比较主流的模式,俗称“交钥匙”工程,业主主要提出你的性能要求,设计、施工、采购不需要业主管,最后交给业主直接用就可以了。另外还有几种模式,包括设计-采购,采购-施工,设计-施工,这都是根据不同的服务范围来划分的。
    根据上述概念,工程总承包的类型中,P的部分在工程总承包中非常重要,占的比重很大。
    从EPC总承包的特点以及应用领域再看看,主要适用的行业是石油、化工、电力等工业项目,包括装配式建筑。只有在这种以设备为主,业主最终是看设备生产性能为主的项目中才需要开展工程总承包的模式,这样更加有利于业主进行投资建设,更加有利于业主把控工程质量。
    从这个角度来看,如果做业务开拓的话,融资租赁公司和工程总承包商所关注的领域应该是一致的,一个实力强劲的工程承包商可以从一定程度上支撑一家融资租赁企业的业务发展。
    在EPC模式下,除了和业主签订融资租赁合同,还要和工程总承包商签订EPC的部分的转让合同。在这种项目建设中,为什么作为总承包来说必须要签EPC?因为,到时候设备直接对融资租赁方,最终电厂或者是产品的性能如果无法保障的话,到底谁的原因造成的不好鉴定,只有在EPC模式中,我们才可以更好地界定EPC承包商的责任。
2、工程总承包的发展历程
      在EPC模式下,我们做融资租赁通常要有一个合同权利义务部分的转移的问题。首先合同效力问题必须要考虑,因为承接的是他们之前签订的EPC合同,该合同如果无效,承接过来的合同当然无效。
     另外合同权利义务部分转移可操作性,合同权利义务的转移如果是整体的转移,相对来说好操作,无非是合同的甲方换成丙方,或者丙方换成乙方的概念,只要各方签订一份转让合同就行,通常一张纸的就可以达到这个目的。但是部分转移比较麻烦,作为融资租赁企业,我们转移过来的是设备的所有权。设备的后续验收、安装、调试包括质保和我没有关系,我转移过来的义务是什么?就是一个付款义务,但是这个付款又不像常规的融资租赁,直接在融资租赁协议说好就可以怎么付款,这个付款必须根据工程总承包约定的付款进度进行付款。在工程中,工程付款的进度非常复杂,有预付款、投料款、到货款、进度款、结算款等等,融资租赁合同如何和EPC合同进行有效的衔接?怎么样确保部分转移的合同可操作性和可执行性,这是很大的问题。
    第三个问题,大家特别关注的是在建设工程合同中有一个特殊的制度安排,如果在这个过程中我们没有处理好这个关系,对我们来讲是有很大的风险。当然,这里还会涉及到设备所有权转移的问题,通常我们在EPC工程合同中,设备转移有几个环节和节点,对我们来讲,设备所有权的转移是否越早越好呢?这个不一定。   

3、关于合同效力,在EPC模式主要考虑的问题
     1、招投标的问题。如果违反法律规定你应当招标但没有招标,那么签订的合同无效。第二,即使不是国有企业,是民营企业,项目涉及到电力、能源、化工,包括环保等关系到所谓社会安全、公共利益的项目也都要招标。
    2、EPC总承包商的资质问题,我们知道施工承包需要有施工的资质,国家有施工总承包资质,专业施工资质,劳务分包资质。从法律上来讲没有任何一部法律说工程总承包必须取得什么样的资质,我说的法律是指法律、条例、和规章,刚才所说的,地方、政府出台了一系列的工程总承包发展的文件都不属于法律法规。所以从法律的层面来讲没有任何规定说总承包一定要具备什么样资质。但是,从政策来讲,又有明确的要求,工程总承包要么具有勘察设计资质,要么具有施工总承包资质。
    当然这里还有个问题,即EPC总承包把工程接下来之后,进行设备采购,是否需要再进行招标?按道理来说,这个问题和融资租赁企业没有关系,因为从签了合同之后总承包商就是融资租赁企业的直接供方,至于你如何采购设备和融资租赁企业没有关系,但如果EPC总承包合同中设备是暂估价的情况下需要注意。在工业项目中,设备选型非常重要,业主不会真正地把EPC总体打包给总承包商,业主什么都不管,比如电厂的三大主机通常是业主确定的,但是招标的时候没有办法确定价格和型号,所以做了一个暂估价约定,设备价格根据实际采购价确定。在这样的情况下,这部分设备的招标工作实际没有完成。在这种情况下工程总承包要进行采购的话,通常要和业主共同招标,如果融资租赁涉及到暂估价部分的设备租赁一定要特别关注这个问题,在合同中是如何约定的,如果要进行权利义务的转让有可能给我们带来哪些风险。
    关于合同权利义务转让的主要需要关注的点。首先要达成三方协议,我们要和业主和总承包商达成三方协议。在三方协议中,我们有时候会碰到一种情况,即合同签订了并且EPC合同已经履行了,履行不下去了,业主没钱了,这时候想起来要做融资租赁。另外很重要是范围的界定,即最起码要有一个设备租赁的清单,这个清单需要和EPC总承包合同中的设备清单一一对应。融资租赁一般不会对所有设备都提供融资租赁服务的,通常有一个总额的限制,当然也有可能把原来在EPC合同中不是体现在设备价款里面的内容放到融资租赁的内容中,有很多类似的设计。这种范围的界定需要清晰,而且要在EPC合同中,能够给它做出相对应的合同安排。
    关于建设工程价款优先受偿权,如果优先受偿权,承包商不能放弃的话,对于融资租赁企业来讲是否存在很大的风险?当然这里有一个问题,如果发包人没有按照约定支付工程款,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将工程依法拍卖。在融资租赁中,意味着工程中的设备所有权是融资租赁企业的,在这种情况下要拍卖,未经融资租赁公司的同意,能不能把设备一并拍卖掉?这在司法实践中有一定的争议,当然大部分的法院还是支持如果是融资租赁的模式,倾向认为设备还应该是融资租赁公司的,你不能连设备一并拍卖,如果要拍卖的话,这个设备的钱不能算在工程款中,确实有这样的保障。但是,我们作为融资租赁企业来说,为了更加充分地保障自己的权益,我们通常都会要求在签订转让协议的同时,要求承包商放弃优先受偿权。优先受偿权是一个法定的权利,但也是可以放弃的权利。当然,这里有一个问题,即如果EPC合同已经签订了,再让总承包做出这样的承诺,难度很大。于是我们尽量在合同没有签订之前,招标的时候和业主提出这样的要求,业主如果以后做融资租赁的话,要在招标合同中以及EPC合同中把这一条加上。在招标的时候,业主通常是强势的,招标文件中的合同怎么写,投标人就得怎么响应,否则就不能中标。
    关于设备所有权转移的问题。在大型工程合同中,工程设备的所有权的转移,包括一些材料的转移,通常有以下几个时点:1、支付预付款转移,这非常罕见。2、到货转移,设备只要到工地了,所有权转移给业主,这比较常见。3、到货并且工程竣工验收合格,设备所有权转移。4、支付全部设备款,或者全部工程款之后再转移。在这些时间结点中,作为融资租赁企业什么时候转移对我们最好?有人说越早越好,支付预付款到货了转移给我,理论上是这样。但是,大家不要忘了,权利意味着风险,设备所有权转移给你了,万一遇上台风把设备弄坏了,万一来一个地震设备弄坏了,设备的风险是否也同时归你了,当然除非你在协议中作出了特殊安排。
4、EPC合同在履行过程中对融资租赁带来的影响
       EPC合同履行周期比较长,小一点比如光伏、风电项目,一般是6个月到1年,当然风电往往在实际中拖得时间更长。一个大型的工业项目,比如电厂三五年很正常,在合同履行过程中,业主和总承包商、分包商一旦发生纠纷,就会影响到融资租赁企业。特别是哪方面的问题呢?一个是工期延误,会影响什么?影响融资租赁的租金的起算期,影响资金回收的成本,在这种情况下,我们要考虑工期延误的情况,如果工期延误了怎么办?我们从什么时候算租期?如果延误达到半年一年了,融资收益发生重大变化,无法确保盈利了,是否要保留相对应的退出机制?这是必须要考虑的问题。
    第二,设计变更,这会带来什么问题?有可能导致设备、型号、数量、规格的变化。这种变化对于融资租赁的设备范围是否会带来影响?设计变更是否可能影响租赁物的价值?这些问题如何解决?我们都要考虑。    第三,合同价格的调整。EPC模式从理论上来讲,一般都是固定总价,不能调价,但是通常在工程合同中又会约定,如果市场价涨幅超过一定幅度,比如10%或15%,总承包商是有权要求调价,这种调价是否会给融资租赁以及设备价格带来影响?对于我们融资租赁企业来讲,我们可能要设定一个相对应的机制,你的价格调整和融资租赁应该是没有关系的。当然,在一定情况下设备价格下调了可能会影响融资租赁企业的权益,设备不值钱了,当然下调的情况非常少,一般都是上调。
特别重要的是,EPC合同万一由于某一方的原因解除了怎么办?这种情况还是比较常见的,工程干到一半,总承包干不下去了,价格上涨了,管理混乱,总承包退出了不干了。如果设备已经通过验收好办,如果设备还在建造过程中,这会对于融资租赁企业带来很大的风险。在这样情况下如何防范风险,我个人感觉最主要是两个方面:1、在设计融资租赁合同,协议中一定要和EPC合同联动。一定要有相应的制度安排。2、比较保险的方式是,要设置退出机制。退出机制通常在什么情况下启动?一个是工期,如果严重延误6个月或者是一年就可以启动退出机制。如果EPC合同履行不下去了,也可以启动退出机制。这是我们做相应合同安排时候重点考虑的问题。
5、如何防范风险 
     1、不能因为融资租赁企业加入进来了,增加了总承包商的义务。这是总承包商绝对不会同意的。比如增加了额外的付款条件。
     2、不得减损总承包商的权益。比如在不能限制价格调整,不能限制做设计变更,不能说设备清单定好了,融资租赁企业从你风险的角度来讲,我就这么多设备,我就是这种设备,要调整的话不行,或者调整的话必须经过我的同意。         
     3、总承包商要求有支付保障。在这个问题上,通常来讲有融资租赁企业加入的话对总承包商是更加有利的保障,在有保障的同时要求业主一定要兜底。到时候,如果融资租赁企业给不了钱,业主再按原来的EPC合同执行就可以了。这几点往往是工程总承包非常关切的地方,为了达到上述几点目的,我们在为工程总承包服务中,往往会要求在合同中加上一条,即“无论如何不能减损总承包的权益,不能增加义务,如果存在这种条款,那么以原EPC合同为准”,这个条款一加进来,EPC总承包商就没有后顾之忧了。但是对于融资租赁企业来讲通常很难直接接受这种条款。因为本来做的是EPC权利义务的转让,从法律关系和逻辑来讲应该以转让协议为准,包括付款的安排,如果还是回到EPC合同,如何保障融资租赁企业的权益?这确实是一对矛盾,也是双方在谈判过程中往往争议比较大的点,但还是有办法解决,达成妥协的。
     另外,我通过谈判感觉到作为融资租赁企业的一些关切点,也是融资租赁必须要坚持的原则:1、融资租赁企业仅承担付款义务。并且付款义务需要注意两个方面的问题:一个是和融资租赁企业签订的付款条款要和EPC设备付款条件一致,如果产生冲突会带来很大的麻烦。2、付款条件。只有达到融资租赁企业的一些要求,才会进行付款。3、所有权转移及风险承担。我们承担了付款义务之后,我们能获得的权利是什么?就是设备的所有权,所以一定要把设备所有权什么时候转移给我,要讲清楚,要保障权益,设备转移给之后,风险如何承担,作为融资租赁企业来讲是不承担设备保管风险的,这是我们在谈判中需要坚持的地方。
     另外如果有可能的话,应当要求承包商要放弃优先受偿权,当然放弃的话,如果没有办法要求他放弃整个工程的优先受偿权,最起码要承诺放弃对设备的优先受偿权,这需要明确。
     最后再提一下退出机制,在一定条件下,总承包商要承担返还付出款项的义务,比如总承包商违约了,没有按期到货,没有按期完工,导致融资租赁合同没有办法履行下去,需要返还,必须承担相应的损失。另外,业主要兜底,如果总承包商违约了,合同执行不下去了,总承包商不返还,那么业主需要返还。这里也有一个问题,总承包商通常也会提出这样的要求,如果融资租赁企业不给这个钱了,业主要兜底,最终矛盾都会抛到业主那里,业主对两方都要兜底,当然从正常的商业逻辑来讲,业主确实要兜底,设备业主在用,融资又是业主的需求,所以业主兜底是没有问题的。这个时候,总承包商融资租赁企业完全可以理直气壮地要求业主兜底。   
 最后,关于选一家靠谱的EPC总承包商,只有选择了一家靠谱的总承包商,风险才可控,否则合同设计得再完美也没有用。选一家靠谱的EPC总承包商,需要考虑哪些问题呢?1、资质。2、企业性质。3、工程业绩。4、资信状况。