一、抵销的基本概念

在应收账款ABS的实际操作中,针对企业应收账款管理制度不规范情况,可以与企业签署《确认协议》,取得企业同债务人就应收账款的真实性、准确性、具体数额、付款日期以及对该笔应收账款不存在法定或者约定的抵销情形的确认,从而来规范应收账款的回款,下面将针对上述提到的“对该笔应收账款不存在约定或法定的抵销情形的确认”做简要分析,说明什么是应收账款的约定或法定抵销。

抵销权,是指破产债权人在破产宣告时对破产人负有债务的,有不依破产程序以破产债权在破产分配前相互抵销的权利。抵销权设立的目的在于保障对破产人负有债务的破产债权人的利益,做到相互债务公平清偿。

法定抵销,是指依法律规定的抵销条件而抵销。

约定抵销,也可称为协议抵消或商定抵销,是指双方达成某种共识后,不同品种、不同品质之间的互负债务也可以相互抵销。

二、 应收账款的法定抵销

法定抵销应当具备以下条件:

1、当事人双方互负债务互享债权

抵销发生的基础在于当事人双方既互负债务,又互享债权,只有债务而无债权或者只有债权而无债务,均不发生抵销。双方当事人互负债务互享债权,一般因两个法律关系而发生,但也不排除当事人双方基于多个法律关系而累计的对待债权债务。比如,甲欠乙建设工程款200万元,乙第一次向甲购货欠款150万元,第二次购货欠50万元。甲可以以乙两次共欠其的200万元货款债权,抵销其欠乙的200万元工程款。

2、双方债务均已到期

抵销具有用相互清偿的作用,因此只有履行期限届至时,才可以主张抵销,否则,等于强制债务人提前履行债务,牺牲其期限利益。

3、债务的标的物种类、品质相同

种类相同,指合同标的物本身的性质和特点一致。比如都是支付金钱,或者交付同样的种类物。品质相同,指标的物的质量、规格、等级无差别,比如都是一级天津大米。债务种类品质不相同,原则上不允许抵销。债务的标的物品质种类相同还表明,用以抵销的债务应当是物而非行为,因为行为具有特定的人身性质,不具有可比性,很难使双方债权在对等额内消灭。

当事人双方互负到期债务的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但下列情况除外:

1、依照法律规定不得抵销的;

2、按照合同的性质不得抵销的。

比如应当支付给下岗工人的生活保障金,不得用以抵销工人欠企业的债务。具有特定人身性质或者依赖特定技能完成的债务不得抵销。比如根据教学合同,乙校的张老师应去甲校讲授数学课一个月,而甲校的李老师也负有在乙校讲授一个月数学课的义务,讲课报酬相同。虽然是同种类债务,时间、报酬都相同,但由于张、李二人的讲授方法不可能相同,因此,双方的讲课债务不能抵销。

当事人主张抵销的,必须以意思表示为之,该意思表示以口头或者书面通知对方时发生效力,对方为无行为能力人或者限制行为能力人的,通知到达其法定代理人时发生效力。

抵销不得附条件或附期限。附条件的债权在条件不成就时,不能实际享有,而条件有可能不成就。附期限的债权在期限尚未到来时也并未存在,将效力不确定的债权抵销,可能损害一方当事人的权利。

在当事人双方债权债务互为相等的情况下,抵销产生合同关系消灭的法律后果,但如果债务的数额大于抵销额,抵销不能消灭合同关系,而只是在抵销范围内减少债权。比如,甲公司尚未偿还乙公司20万元人民币到期债务,乙公司向甲公司支付20万元货款的债务也已届清偿期,双方协商一致将债务互为抵销,双方的合同关系即归于消灭。如果乙公司应偿付甲公司50万元人民币货款,那么乙公司与甲公司的债权相互抵销后,仍负有偿还30万元人民币的债务,其与甲的购销合同不能消灭。

 三、应收账款的约定抵销

约定抵销,指当事人双方协商一致,使自己的债务与对方的债务在对等额内消灭。

 四、法定抵销与约定抵销的区别

法定抵销与约定抵销都是将双方债务在对等额内消灭。但两者有不同,主要表现在:

1、抵销的根据不同

法定抵押是基于法律规定,只要具备法定条件,任何一可以将自己的债务与对方的债务抵销;约定抵销,双方必须协商一致,不能由单方决定抵销。

2、对抵销的债务的要求不同

法定抵销要求标的物的种类、品质相同;约定抵销标的物的种类、品质可以不同。比如可以约定以煤炭抵销运输费,以二级大米抵销一级大米。抵销的标的物的种类、品质尽管不同,但一般说来,他们的价值基本相当,比如以1500公斤特级苹果抵销2000公斤一级苹果。

3、对抵销的债务的期限要求不同

法定抵销当事人双方互负的债务必须均已到期;约定抵销,双方互负的债务即使没有到期,只要双方当事人协商一致,愿意在履行期到来前将互负的债务抵销,也可以抵销。

4、程序要求不同

法定抵销,当事人主张抵销的应当通知对方,通知未到达对方,抵销行为不生效;约定抵销,双方达成抵销协议时,发生抵销的法律效力,不必履行通知义务。约定抵销使交易活动更加灵活,对当事人也更为便利,但当事人约定抵销必须坚持自愿、公平的原则,防止以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下作出同意抵销的表示。

表:法定抵消与约定抵消的不同之处

 五、抵销对应收账款ABS的影响

应收账款的质权和抵销权的优先顺序,影响到应收账款ABS的质权是否能在企业破产中享有优先权,否则可能因抵销而产生基础资产的灭失,影响ABS产品的安全性问题。笔者参阅多篇讨论应收账款质权和抵销权孰先孰后的文章后,发现该问题尚无一个共识性结论,下面摘取各大律所律师有关该问题讨论的主要结论,以供参考。
 
观点一,上海市锦天城(深圳)律师事务所律师宗士才、胡聪认为:
 
应收账款质权优先于法定抵销权为一个基本原则,但还存在一些必要的前提。根据目前的理论与实践,应收账款质权优先于法定抵销权的主要前提有:

第一,出质人对于应收账款的债务人享有真实债权。倘若应收账款债权并非真实存在,则应收账款质权的标的不存在,应收账款质权自无从主张。在佳宝案中,最高人民法院即认为,“质押合同及债权人据此享有的质权能否约束或对抗出质人的债务人,还需要出质人对其债务确有债权的真实存在为前提。”

第二,应收账款质权的设立应先于出质人的债务人对出质人所负债权。其原因在于,应收账款质权业已设立在先,特定应收账款已确定成为质权之标的,质权人对该标的享有完整的担保物权,则出质人的债务人对出质人嗣后成立的债权,不得与作为业已设立质权标的的应收账款债务相抵销,否则,已经依法设立的应收账款质权将时时面临被应收账款债务人抵销的危险状态,显与物权法设定应收账款质权制度之目的不合。此点,亦为最高人民法院在佳宝案中所承认。

第三,应收账款质权设立时,应遵循诚实信用原则。如出质人明知其对应收账款债务人负有同种债务或必将负同种债务,仍将应收账款出质的,应收账款债务人对出质人拥有的法定抵销权应优于应收账款质权得到法律保护[1]。

第四,用于设立质权的应收账款尚未超过诉讼时效。若用于设立质权的应收账款已超过诉讼时效,意味着出质人的债权已从法律权利蜕变为一种自然权利,债务人当然有权拒绝承认该债权,如此,应收账款质权便不再具有法律执行效力。因此,从保障债权的角度出发,质权人与出质人在选取用于质押的应收账款时应确保该应收账款债权尚未超过诉讼时效。实务操作中,如能取得债务人对于应收账款之认可及付款承诺,则更为保险[2]。
 
观点二,北京德恒(济南)律师事务所律师施汉博观点认为:
 
1、应收账款质权设立的通知送达第三债务人前,第三债务人对出质人已经到期的债权,完全可以向出质人主张抵销。此时质权人不受保护。

2、应收账款质权设立的通知送达第三债务人后,第三债务人对出质人新取得的债权(无论到期时间为何),均不可向出质人主张抵销。防止出质债权被抵销后,损害质权人的利益。

3、应收账款质权设立的通知送达第三债务人前,第三债务人对出质人已经取得的债权,且该债权在出质的债权到期之前到期的,可以向出质人主张抵销。

4、应收账款质权设立的通知送达第三债务人前,第三债务人对出质人已经到期的债权,但该债权在出质的债权到期之后才到期的,不可以向出质人主张抵销。

施律师观点源于法谚“任何人不因他人间所发生之事由,而受损害”,他认为,质权人设立质权时,第三人债务人可以主张抵销的债权,不因为质权人设立的质权而受影响;同样质权人的质权设立好并也通知第三债务人后,此时第三人债务人再取得对出质人的债权,那也不能影响质权人已经设立好的质权。该理念体现在了“质权设立通知到达第三债务人”,而不是“质权设立”时这个时间节点。

应收账款质权设立时要进行登记,这个登记使得质权有了公示效力,可以对抗一般人。但是要注意此时对抗的“一般人”是和这个质权设立法律关系无关的第三人,而第三债务人是与质权设立法律关系有紧密联系的当事人所以不能算做“一般人”。物权登记的公示、对抗效力的产生是为了避免某个不确定的“一般人”会在不确定的某个时点,与物权权利人、义务人发生法律关系,从而以登记的方式来通知外界,以便对抗未来可能会出现的新的权利人。

而在应收账款设立质权时,第三债务人是已经明知存在的,设立质权后,若规则是不允许第三债务人新取得的债权主张抵消,则对第三债务人影响巨大,那么就必须要求质权人,把设立质权事宜通知第三债务人后,才能使质权对其发生效力,而不能仅仅以质权设立登记后,具有对抗一般人的效力这个原理,来直接对抗第三债务人。

综上,应收账款的质权与抵销权的先后顺序,并没有相关的法律条文有明确的规定,所以在ABS产品中,应收账款的质押有效性或ABS产品的破产隔离有效性,会因约定或法定的抵销权而受到影响。

作为券商管理人,应在产品设计时,对基础资产的尽调中就应当剔除涉及抵销的基础资产,与此同时,可按照施律师的建议,在计划设立之时向第三债务人发送质押通知,以对抗其未来的抵销权执行可能。

参考资料:
【1】徐忠兴:《最高法院:应收账款质押纠纷13条裁判规则详解》,北大法宝网站:http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=1895920650)
【2】 最高人民法院物权法研究小组编著:《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第672页