曾有人用中医上的八个字“先天不足,后天失养” 论建国后之学术传承,窃以为,以此八字来形容我国融资租赁行业在法律方面存在问题,也算是大差不离了。在先天后天所形容的问题之外的第三种疑难或症结,则是大陆所有金融领域之通病,不止融资租赁独有。除此三者,则别无问题,若非要说有问题,要么法律认知、适用错误,要么融资租赁理解不足、金融了解不深,非事所然,是人所误。
一先天

1、法系移植的冲突

融资租赁这一交易形式源起于美国,于80年代引入我国,直至1999年合同法确定后,才基本确定了其在我国法律中的具体含义。在1999年合同法中,我国对融资租赁的定义, 以及对三方法律关系的建构,参酌了《美国商法典》第九编的规定,并与《国际融资租赁公约》 相对应。但是融资租赁毕竟源出英美法系,我国则深耕潘德克顿之传统,两者之差异,就成了一些问题的根源。类似这种差异,信托更为明显,但信托终究进入诉讼流程的少,其纠结更多在学术层面和交易结构应用层面,而随着融资租赁大量涌入司法实践体现,这种移植引发的问题更多的体现在了融资租赁诉讼中了。

融资租赁法律关系产生纠纷时,此类问题体现的最为明显,按照民法理论来分析,法官、律师等法律从业者就会纠结,如果出租人拥有了所有权,向承租人主张租金的时候,会不会存在即主张了租金又主张了所有权,产生双重受偿的问题;对于出租人而言,其可否同时主张租金请求权和取回租赁物的权利的问题。按照目前的司法实践来看,最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定了“出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的,人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金,人民法院判决后承租人未予履行,出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的,人民法院应予受理。”根据司法解释的该规定,出租人只能就融资租赁的债权或物权择一进行诉讼。上述司法解释的规定,又被起草民法典分则时,吸收纳入《民法典分则合同编》的草案中之中。

按照前述规定,必然在实际中导致两种后果。其中一种是以事实上的变通做法,规避先诉请融资租赁债权、再诉请取回租赁物的两次诉累。这种的具体表现即为出租人在请求支付租金的诉讼之后不再二次兴诉,而是在执行阶段通过评估拍卖的方式将租赁物处置以获清偿。目前司法实践的现状也佐证了前述这个判断。现在我国的融资租赁纠纷中,以诉请支付租金的案件数量远大于诉请解除合同、取回租赁物的案件数量。根据上海申骏律师事务所许建添团队编著的《融资租赁纠纷大数据报告》显示,其统计样本中,诉请取回租赁物的为895件,诉请支付租金的为2309件,后者占比近七成。而融资租赁纠纷案件判决后涉及到租赁物处置以收回款项的案件,虽然并无统计数据,但经行业内相互交流下来,保守估算一下基本也有一半左右。而在这么高比例的诉请支付租金的案件获胜诉支持后,因承租人无法支付租金而需要取回或处置租赁物时,出租人又提起解除之诉的有几个?上海金融审判的数据最为详实,分析最为细致,所涉及的融资租赁案件数量多,种类各异,最具备典型意义,有心人可以从中检索逐个查询一下:融资租赁案件中,以支付租金的债权之诉最终获支持后,最后通过取回或处置租赁物来获得受偿的有多少件,这其中又有多少是一诉之后再通过诉请取回租赁物实现的?我估计应该百中无一吧。

可能有人会说当事人和法院以前述这类避开取回租赁物之诉来处置/取回租赁物的做法和立法、司法解释原意不符,其做法并不严谨,出租人应该严格按照规定,当其支付租金之诉不能实现之后再取回租赁物之诉。那么,就会导致第二种后果:增加融资人即承租人的融资成本。

在金融市场中,资金是有成本的,也是有价格的,资金价格的体现之一便是利率,其他诸如服务费、咨询费、中介费等,均属于成本之一。在金融行业,信用高的主体,议价能力高;信用低的主体,议价能力低。信用高的主体无需租赁物本身价值的增信也可以获得较为优惠的即偏低的利率,其租赁物往往是其为实现融资租赁交易目的而选择的满足融资租赁法律关系成立和租赁物合规要求的媒介,不是风险承担的主要手段。而信用低的主体才需要租赁物的价值来增信,而资金提供者即是出租人也包括出租人进一步去融资的资金提供者重点关注的也是租赁物本身的价值以及价值的实现方式,因为这是其实现风险承担的主要途径之一。如果租赁物处置困难,增加了租赁物变现的难度。这种困难一方面会体现在部分出租人退出并不再为这部分信用低的主体提供服务。按照经济学供需理论,供给减少,资金的价格自然上升。另一方面这种困难也会令剩余愿意提供资金的出租人将实现租赁物价值的难度计入到资金价格中,即额外的风险折价。如前述所言,这样客观上从两方面推高了低信用主体的融资成本。而恰恰这些低信用主体才是最需要金融扶持的,才是真正融资租赁需要服务的对象;而其所对应的具备市场价值的租赁物才是融资租赁中实现融物目的的对象。

这种制度性产生的困难,一方面增加了更需要融资的主体融资的成本和难度,一方面也令租赁公司从趋利避害的动机出发逐渐减少更贴近于融资租赁本质的项目,而且寻求更类似于信贷的项目。
2、立法滞后于现实

我国在20世纪80年代将融资租赁业引入之后到1999《合同法》颁布之前,基本处于 “摸着石头过河”的状态,法律规范的不足一定程度上影响了这一阶段的融资租赁行业的发展。1999年10月出台并施行的《合同法》中融资租赁作为16类有名合同之一,首次被写入法律被确定和规范,也弥补了之前长期的不足,但仅有14条的规定和融资租赁法律关系的复杂性相比,显然仍有不足。

在2000年之后,出台专门的“融资租赁法”的呼声日渐高涨。一方面是因为经济活动日益复杂;另一方面,也是出于对租赁物物权公示缺失、行业规范冲突等问题的反思。全国人大常委会在人大代表的建议下开始了起草工作,并先后发布了三次意见征求稿,但最终因多种原因,立法计划搁浅。

在经过长期司法基础上,针对融资租赁法律纠纷中产生的众多问题,《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)终于出台施行,这是审判机关对新的经济形势的把控,较为妥善地解答了《合同法》遗留下的各种问题, 可以说在法律规制层面实现了相当大的进步。它的制定坚持了如下基本思想:促进交易, 规范发展;尊重市场,鼓励约定;细化规则,易于操作;尊重现实,适度前瞻;立足国情, 参照管理。(以上摘引自《中国融资租赁业发展报告(2018~2019)》)

但是司法解释毕竟不是立法,只能在法律范围内对立法条文的适用进行解释。这也就决定了,对于立法中存在的不足,无法完全予以完善。而且司法解释出台以后,从2014年至2018年的数年间,融资租赁公司数量、业务量和案件数量均每年激增,融资租赁业务和纠纷均日趋复杂。旧有的问题(如择一诉、租赁物公示等)依然存在的同时,又涌现出很多新问题(租赁物合规性、承租人主体适格、保证金的性质等)。

正当此时,我国民法典的编撰也进入尾声,民法总则颁布之后民法分则各编也形成了草案并开始广泛征求意见。这部民法典分则将《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》的内容汇编并吸收了大部分司法解释的内容之后,再针对个别条款略有增删修改。具体对于融资租赁而言,虽然将《司法解释》大部分吸收到了融资租赁合同章节中,但针对长久以来融资租赁存在的问题,却依然没有解决。

法律作为融资租赁行业四大支柱(法律、监管、会计、税务)之一,立法方面的不足和滞后必然会对整个行业的发展造成影响,很多行业中遇到的问题,能不说是与立法息息相关的。

二后天

如果说立法进程始终滞后于行业发展、法律移植等是融资租赁行业发展时遇到的先天不足,则在融资租赁行业发展的规程中,所遇到的种种环境制约,则不仅限制了其发展,还一定程度上导致了融资行业发展的乱象。

1、动产统一公示制度

出租人对租赁物的所有权是物权,物权的绝对性和对世性,决定了其支配性和排他性,而这些特性都需要由权利公示制度来保障。而公示制度,所保障的不仅有权利所有人的利益,也保护第三人代表的市场秩序。按照现行制度,不动产以登记为公示方式,动产以占有为公示方式。除飞机、船舶等特殊动产以外,在包括但不限于融资租赁、所有权保留等在内的占有与所有相分离的法律关系中,占有人以合法占有方式取得动产,而所有权人对动产的所有权无从向世人宣示。这必然导致动产所有权保障的缺失。

融资租赁纠纷中常见的善意取得的纠纷、出租人对租赁物办理自抵押的性质及如何裁判等问题,不都是因为动产统一公示制度缺失所逼出来的吗?正因为动产公示的缺失,所以才有租赁物被善意取得的问题;正因为存在租赁物被善意取得的问题,才有出租人想办法办理抵押以保障自身权益的行为。司法解释第九条正是为解决这一现实问题才不得不做出的指导和探索,但问题并没有被解决。只有动产统一公示制度建立起来,才能从根子上解决问题。到时候,什么自抵押的性质,成立还是不成立,构不构成抵押权,都不再成为一个行业性的问题,相关的纠纷会自然而然的逐渐减少乃至消失,因为制度上已经解决了这个问题产生的根源。

因动产所有权保障的缺失产生的大量纠纷,所损害的不止是作为出租人的租赁公司的利益,也致使第三方陷入本不因产生的纠纷中,造成时间损失和机会成本损失。这种保障的缺失最终还会体现在整个行业的价格上,租赁公司对于部分种类的租赁物因公示保障不到位而不敢操作,即便操作也会计入风险价格,致使融资主体承担的资金成本上升。

动产所有权的保障不力,还是导致租赁物的价值无法真正体现出来。法律上物具有占有、使用、收益、处分等四大权能,但在金融市场中,物以其可变现价值则可以对应相应的融资,其所产生的现金流可以对应相应的融资。如果租赁物的所有权保障不力,则租赁物的流动性溢价便被遏制,其价值便打了折扣。由于所有权保障不力的问题,所影响的租赁物这个价值的低估,不仅是影响了其处置价格或抵押价格,也在影响了其融资所遇到的资金价格,即利率;同时还会造成这部分租赁物持有人的融资不畅。以上种种表现所体现出来的经济后果就是针对这些如租赁物进行融资的经济体的活力没有得到足够的激发和释放。

控制风险,释放价值,融通资金,不仅能带来经济实体的发展和增速提升,更能将一些原本受限于资金困难(不仅是债权资金,而是也有吸引股权资金)或风险的行业的发展潜力激发出来。

党中央反复强调“深化体制机制改革,增添经济发展活力和动力”,总理在国务院会议上也强调“经济社会发展的动力,源于市场主体的活力和社会创造力,这很大程度上取决于营商环境。营商环境是发展的体制性、制度性安排,其优劣直接影响市场主体的兴衰、生产要素的聚散、发展动力的强弱”。动产统一公示制度的缺失,就是前述这些对经济社会发展动力的制约因素之一。

2、监管分割因素

在商务部融资租赁划归原银监会监管前,我国融资租赁业根据监管主体的不同,一直处于多头监管、业务不平衡状态,存在三类租赁公司:一类是原银监会审批设立的金融租赁公司,属非银行金融机构;另一类是融资租赁公司,属一般工商企业,其中又分为外资融资租赁公司和内资试点融资租赁公司,前者由商务部(后放权到省级主管部门)审批设立,后者由商务部和国家税务总局及授权机构审批设立。三类公司都从事融资租赁业务,却分属不同的部门监管,而且适用的是不同的监管办法。而且金租公司和商租公司在融资和开展业务方面也有不同的要求和权限,这种人为割裂监管的情况,给行业带来了不利的影响。

现在商租公司和金租公司已经统一银保监会监管,但二者仍然存在着不同,金租公司持有金融牌照、有着各类金融机构的合规指标、反洗钱要求等,并且直接归银保监管理;而商租公司则不同,而且对于银保监和各地金融监管局如何管理,也尚不明确。

3、二手设备处置流通市场

由于融资租赁具有独特的融物功能,依托资产经营的融资租赁业务要特别注重租赁物残值的变现能力,因此二手设备流通市场的完善与否,对融资租赁行业的健康发展有着重要的意义。但当前我国二手设备交易市场的发展仍存在着诸多制约因素,这些困境使得二手设备流通市场的发展现状与我国融资租赁行业发展的需求之间仍存在着一定差距。比如:二手设备的身份识别问题、二手设备流通市场薄弱的信用建设环节、使得市场交易秩序混乱失序、税收标准问题、评估与定价体系的标准问题。(参见《二手设备市场与融资租赁行业发展浅议》一文)

前面这些法律、制度、监管、环境等各方面的问题,无论先天、后天,不仅影响到了融资租赁领域,而且最终也都会在其他金融领域或多或少的体现出来。

以物与债的分离的问题(如择一诉)如占有与所有分离的问题(动产公示)在金融交易的产品结构中的影响来举例。

试举一例,作为产生现金流的设备随同其所产生的现金流一同打包放入金融产品中发行,设备所有权即转移至该金融产品中,但仍归作为该金融产品服务机构的原所有人管理和使用。在该金融交易结构下,一旦产生纠纷,相关权益如何确定?如果作为占有使用设备的该产品服务机构破产,前述设备又如何处置?如果企业进入重整程序,而这些设备是企业的核心资产,金融产品的权益持有人和管理人能否可以正常处分相关设备呢?

对于融资租赁行业从业者而言,前面这些问题是不是有些眼熟?和融资租赁法律关系在承租人破产时遇到的问题如出一辙。

因此,融资租赁行业的从业人员不应该囿于一隅,只从行业自身来看待问题,思考问题,很多融资租赁行业的问题,看似仅仅是融资租赁行业所遇到的问题,但其实是整个金融行业共性的问题。之所以整个金融行业尚未把这些问题当做问题,是因为整个金融行业庞大而繁杂,问题多如牛毛,不差这一两个,而金融如水般的特性,遇到阻遏就自动避开了。譬如前述这个交易结构,如果遇到法律或制度方面的瑕疵,不做就是了,何苦非要纠结于如何解决问题。只有融资租赁行业,为其特性,为其交易结构所限,不得不直面这些问题。

从这个意义上讲,改革开放之初,融资租赁这一交易形式,半因历史机缘,半因自身特性,成为金融领域对外开放的先行先试者;值此今日,改革已入深入区的历史时刻,融资租赁行业又因自身的特性成为金融行业之攻坚克难者。如果融资租赁行业的这些桎梏能够破除,则受益的何止于融资租赁行业自身,诸多金融行业将受惠于此。
三、我国金融行业的一些共通的问题

(一)金融行业的乱象
融资租赁公司从2009年的160家增长到2018年的11777家,这种情况不是融资租赁行业所独有的。根据公开的统计数据,目前我国有担保公司6000家左右、小贷公司8000多家、P2P平台数量也达到近6000家。究其原因,在于我国对从事金融行业的牌照是严格管控的,能够从事金融及相关行业的资格乃是稀缺资源。因此,一旦出现类似的这种可以从事具备金融实质的行业准入限制放松,立刻就会有资本蜂拥而入,导致行业爆发式增长,这么一来鱼龙混杂,什么样的人都来了,市场怎么可能不乱?

近几年来热议的关于融资租赁的租赁物的范围、承租人主体问题等一些问题,其实根子就在这里。拿政府平台来讲,最早从银行融资,后来的信托、保险债权计划、政府债,再到近几年的融资租赁乃至P2P平台都给政府融资。这不是一个行业的问题,是整个金融市场的问题,一个渠道被监管限制了,就寻找其他渠道,如果再被限制了,再找……

整个融资租赁行业和金融其他行业一样,哪要钱就奔哪儿去,这哪是融资租赁一家的问题,只不过融资租赁天生的交易结构中必须要有租赁物,于是就产生了租赁物的问题。

前面说过,信用高的主体无需租赁物本身价值的增信,其租赁物往往是满足融资租赁法律关系成立和租赁物合规要求的媒介,不是风险承担的主要手段。而信用低的主体才需要租赁物的价值来增信。但是如果租赁物的价值实现无法得到保证,或者低信用群体整体的违约率上升,金融行业的资金提供者因风险偏好变化,不得不转向高信用主体提供资金,那么就会有众多租赁物形态出现了。而这个现象的产生背景,恰恰就是最近几年私营中小企业大量陷入困境的,融资租赁行业转让向包括但限于政府平台等在内的高信用主体融资的行业现实。金融其他行业之所以没有遇到租赁物这样特殊的问题,仅仅在于,其他的交易结构中没有这个物的存在的必要。

所以融资租赁行业在租赁物问题上的根子在于如何解决整个金融环境的问题。如果租赁物处置过程遇到的制度性困难能得以解决,如果租赁物所有权保护能够落实,如果二手设备处置渠道畅通,那么在其他金融机构放弃低信用主体的时候,融资租赁行业凭借对租赁物价值的风险承担方式就可以介入这个群体,获得更高收益的同时,解决中小企业融资难的问题。如果把金融行业的问题简单的认为是融资租赁行业自身的问题,板子打在融资租赁身上,那是十足的只见树木不见森林的短视和偏见。

说到这里不得不提《民法典各分编(草案)》征求意见稿中的第527条:“当事人以虚构租赁物等方式订立融资租赁合同掩盖非法目的的,融资租赁合同无效。”请各位加以注意的是:在整个《民法典各分编(草案)》合同编的所有条款中,除了在涉及保证合同时提到“主合同无效,从合同也无效”(第472条)外,第527条是仅有的关于合同无效的规定,而且是只针对融资租赁合同这一类合同的规定。为什么“融资租赁合同”能获此独一无二的殊荣呢?笔者想不明白,也从来没有人给出过解释。如果将该第527条的表述,换成其他有名合同:“当事人订立借贷合同掩盖非法目的的,借贷合同无效”、“当事人以虚构货物等方式订立买卖合同掩盖非法目的的,买卖合同无效”、“当事人订立运输合同掩盖非法目的的,运输合同无效”……等等,好像都可以嘛?为什么不都加这么一条?因为《民法总则》针对此类情形已经做了规定,第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。那么问题来了:为什么民法总则已经有这一条后,还非要专门针对融资租赁合同再单独有针对性的再规定一下?无论在立法层面,还是司法实践层面,无效都是对一个或一类民事法律行为的最大程度的否定,是最严重的法律后果。为什么要在所有民事法律行为中单单专门针对融资租赁合同给这么一条“唯一”的否定性(甚至略带羞辱性的)的无效规定?真心希望这一条的起草者、建议者能向广大融资租赁行业公司和从业人员解释一下。

(二)商业惯例与民俗习惯的冲突

从法律层面讲,民商事于我国一统,故大势之所趋,但民事和商事毕竟有所差异。如果以民事与商事做区分,融资租赁在进入我国初期均为商事活动,交易的内容均为飞机、船舶和大宗设备,主体都是企业,而80年代的企业也大都以国有为主体。融资租赁发展到了2019年的今天,是否还完全是纯商事的呢?很多融资租赁公司开展的车辆租赁的对象就是普通大众,其通过融资租赁所使用的车辆也并非用于商业用途,而是家用消费。那么当产生纠纷以后,根植于商事惯例而产生的融资租赁法律规则是否还完全适用于这些纠纷?法院在审理时,是否仍然应当按照商事逻辑来进行思维和判断?答案就算不是否定的,也是应该值得商榷的。再回头来思考,如果说这些纠纷不属于商事纠纷,而是民事纠纷,在融资租赁法律纠纷中,什么样的算商事的?什么样的算民事的?其判断标准是相对方是否为自然人吗?但也存在自然人在从事者商业活动的情况。其判断标准是租赁物是否用于商业用途吗?那么普通乘用车用来开滴滴的和用来自己家用的裁判标准为什么要有不同呢?

上面这些问题,且先不回答。我们来看司法实践。由于融资租赁行业初期,租赁公司集中于京津沪浙粤等地,相对集中,纠纷也往往在这几个地方管辖。如今,几千家融资租赁公司分布于全国各地,一年数以万计的案例遍布也遍布全国各地,各地法院在审理融资租赁合同纠纷时,虽然适用着同样的合同法和司法解释,但是审理理念和思路的差异,足以决定相似情况在不同地方呈现不同的判决结果。实践中很多地方法院以民事定商事,未必不对,却事实上形成对固有融资租赁公司商业惯例的挑战。

这种挑战往深里讲,实质上是根植于农耕文明的民间传统思维与现代的金融商业思维的碰撞与冲突。其不仅仅是作为出租人的融资租赁公司和作为承租人的中小企业乃至自然人的冲突,而是金融机构和从传统的农耕文明刚刚进入商业文明的大众的冲突。

这个问题要分两方面来看。从金融机构的角度讲,很多冲突中,往往有金融机构滥用强势地位、格式合同和对利润的贪婪的问题,典型的如信用卡逾期利息、保险合同的免责条款、理财产品购买时的误导等;从参与到了金融交易中的人的角度来看,则往往有无契约精神、喜欢闹缠访、见利忘义、想着暴利又不愿承担会面对本金损失风险等。

在解决前述这个冲突所带来的问题时,我们需要先借用监管部门的一个用词——金融消费者。在现代社会,消费者相对而言是处于弱势,因而要获得更多保护的。正基于此,欧盟针对消费者制定了专门的保护性的法律,以致于有欧盟法学者半认真的声称,欧洲各国民法于原来的各主体之外又创设了一个新的主体——消费者。与其类似,金融消费者在现在金融机构面前也是弱势群体,相对于其他的平等参与金融市场的主体而言,应当适用不同的规则和标准。什么样的主体可以被称为金融消费者呢?目前法律和监管部门都还没有给出一个明确的定义和判断标准。但笔者以为,如果是从事非金融行业的自然人主体作为了金融标准化产品的相对方,就可以判断为是金融消费者。而那些非标产品的,比如从银行贷款,从融资租赁公司取得租赁服务,以及其他有着金融和商事经验的企业、自然人就应当按照平等的商事主体来适用相对应的金融规则和商事惯例。

因此在面对这个问题的时候,也要区分两个方面来解决:一个方面是提出金融消费者的概念,来对金融机构和类金融机构从法律层面提出更高要求,并对金融消费者予以保护;另一个方面,对于包括金融消费者在内的金融活动的相对方应当严格使用商事法律逻辑来按照金融规则和商业惯例进行裁断。

为什么要严格按商事而非民事,严格按金融规则而非民事习惯来作为裁断此类冲突所导致的纠纷的原则呢?

举一个并非金融行业的例子。譬如交通法规,包括浙江在内的全国各地交警逐渐对闯红灯在内自身完全违章的电瓶车或行人,在机动车无过错的情况下,判定由责任人承担全部责任。而不在是像以前一样,或多或少让无过错的机动车承担部分责任。这不仅仅是简单的一个案件的对错与否。当我国从农耕文明进入工业文明,从工业文件进入现代化文明社会的时候,整个社会的规则也应当逐渐随之转变。从低效向高效的转变,不仅仅是机器、网络的变化,也是人的素质和其所使用的规则的变化。让无过错方承担责任的做法,看似公平,实则不公平。因为真正的公平不仅仅是个案的公平,个案公平的结果可能会致使整个群体的利益受损;看似某个案中的衡平有利于一方的利益,结果可能会是客观上导致整个抬高了群体的融资成本,其本质就成了群体中的守约者在为违约者负担着成本。同时,所谓个案的公平只会让某些群体根据趋利避害的选择去进一步破坏本应当确定规则,造成整个社会效率和利益的损失。

金融行业也一样,错的要改,对的不应该迁就错的;不论在社会公众意识里,还是司法审判实践中,都应当破除这样一个思维:不是谁弱谁有理,而是谁遵守规则,谁遵守约定,谁遵守法律,谁有理;在面对传统习惯和商业惯例的冲突中,不是民间习惯为大,而是按照法律,按照商事审判规则来认定具体的权利和义务。

对于包括金融消费者在内民众也要培养,让其尽早适应高效的社会,否则不止是个体被淘汰,甚至拖累所在的整个经济体的转型升级。而培养教育民众最好的途径就是准确的适用法律,用白话讲就是吃亏。人就算不是一个经济人、理性人,至少也是一个高级动物,趋利避害是最基础的生存本能。只有吃亏,才能让一个人以及他身边的一群人得以最快的进行转变。

转型升级的过程必然是个痛苦的过程,尤其对于其旧环境下的个体而言,在日新月异的现代社会,我们每一个人今天不遇到,明天也会遇到。跟不上社会的转型,个体只会被淘汰。制度性保护,只会增大经济体成本,只会以整个社会失去机会为代价。然而,不论对于金融行业而言,还是对于一般的社会生活,都是要遵循某种必然的演进规律。正所谓世界大势,浩浩汤汤,顺之者昌,逆之者亡。不仅个人,即便是群体,乃至国家,不能适应时代,都会逆之而亡。

无论法官,律师,还是各位公司法务人员,作为法律共同体的一员,不应仅仅只从法律角度去看问题、思考问题。很多问题的症结不在于法律,而是表现在法律层面。从金融、从行业的角度,甚至从人类社会长远演变的角度去看问题,才会看的更透彻更清晰,才能更容易的准确把握问题的根源和本质,并进一步作出判断。
四、不是问题的问题:认知偏见与适用错误
(一)融资租赁与借贷

有人说,融资租赁是借贷,这种说法肯定是不对的。然而凡事自有因果,这个错误的认知是怎么来的呢?

无论是股,还是债,金融的本质都是提供资金,都是通过各种形式把资金从拥有者提供给需求者。但提供资金的这个本质之上所表现出来的形式有无数种,譬如银行、信托、股票、债券、保险、融资租赁还有各种结构化金融产品等等,借贷只是其中一种。只不过老百姓不会这么去认知。就算有的人对金融有那么一些了解的人,也只会做如下的理解:如果提供资金的形式是债,就是借钱,就是借贷。前面这种朴素的认知,倒也不能完全算错,毕竟在股与债的分类中,债的古意便是借贷嘛。但是这种认知体现在具体的法律实践上,就会产生偏见,错误的认为债权类金融产品本质都是借贷。

除了这种朴素的认知以外,融资租赁行业的一些客观存在的情况也进一步加深了融资租赁就是借贷的这种认知偏见。笔者不止一次在与同业交流时听到这样的话“回租不就是借贷”。连融资租赁行业自身的从业者都有这样的错误认知,又如何能让其他人尤其审理融资租赁案件的法官不对融资租赁的性质产生疑惑,甚而也作出“回租不就是借贷嘛”的认知判断?

那么,融资租赁行业内的这种对自我的错误认知又是怎么来的呢?

融资租赁行业早期的时候,20世纪和21世纪最初几年的时候,融资租赁行业的从业人员相对还少,金融行业也是人才缺乏,很多金融租赁公司成立的时候从同系统的银行中抽调了银行的人才来充实队伍。这些人在开展业务时,难免会带着银行的思维,以借贷的思维去操作回租类业务。2008年后尤其2012年后,融资租赁公司如雨后春笋般到处成立,从2009年的160家增长到2018年的11777 家,短短十年增长了几十倍。剔除从未开展过业务的公司,也有五六千家融资租赁公司在开展业务。过去的融资租赁行业从业人员根本不够用,只能从其他金融行业吸收,甚至在行业之外自行培育人员开展业务。在这种大背景下,别说是新出现的这几千家融资租赁公司的普通员工,就连这些公司的管理者都未必能深入了解融资租赁。大量融资租赁行业外的人进入行业,自然或多或少都带着前面提到的普通大众的朴素认知,而加上之前的那些带着信贷思维的从业者也有着这样的思维,反倒是让一直坚持融资租赁本质的那些长期从业者们显得成为少数了。

思想决定行为。在我国金融管制的大背景下,融资租赁又是仅有的几个不需要一行三会牌照就可以实质从事金融业务的行业之一,对比各金融行业的机构数量,212家银行(未计算农商行、农信社、农村合作银行)、信托68家、券商131家、基金公司160多家、保险公司198家,合计也不超过1000家,还没有融资租赁公司的十分之一多。于是一群未曾深入理解融资租赁的从业者通过融资租赁公司开展金融业务,很容易就会采取金融行业最初阶、最原始的手段——借贷。

接下来,行为又加强了思想。这种相互影响的循环,就让“回租就是借贷”这样的错误认知根深蒂固了。

破邪见,是为了立正见。我们既然说融资租赁不是借贷,那么融资租赁和借贷的区别是什么?这个问题用一句略微学究的提问方式就是:融资租赁何以成为融资租赁?

融资租赁区别于借贷的核心就在于融资与融物相结合,直租如此,回租也如此,只有租赁物价值得以彰显,融资租赁行业自身的价值才得以彰显。

现在外资租赁协会也好,三十人论坛也罢,各个融资租赁组织都在着手研究的行业涉及的各类问题,其中一个重要的议题就是租赁物。融资租赁的租赁物应该是什么?什么样的物适合做融资租赁?什么样的物不能做融资租赁?可见,租赁物对融资租赁法律关系之重要。

融资租赁企业不是银行,是要在信用风向之外担风险的;有风险才有收益。如果和银行的产品一样,风险一样,那确实和借贷的本质是一样的。融资租赁公司承担的是什么风险,又凭借什么来控制风险——答案是租赁物。通过对租赁物价值的判断和对租赁物的变现——无论是处置变现,还是使其产生现金流。有专业能力才能承担风险;没有专业能力,融资租赁公司便只能和金融其他行业的参与者去进行同质化的竞争,竞争的时候还先天的不如其他金融行业——融资租赁的交易结构是法律确定了的,其他金融行业的交易结构可以灵活设计。

任何问题都是两方面的,其他行业对融资租赁的错误认知是一方面,融资租赁行业自身存在问题也是一方面。破除这种偏见的方式,除了加深交流、加强对融资租赁的学习和宣传外,提升自身从业人员的认知水平以及加深融资租赁行业自身公司成员的专业能力也是不可或缺的。

(二) 融资租赁交易中的保证金

保证金不止融资租赁行业独有,但独有融资租赁行业的保证金形式多样,并在实践中成为一个热点问题。

按照《融资租赁案件裁判精要》一书所述,保证金英文原意为“有保证的存款”。在实践中出现了缔约保证金、履约保证金、回购保证金、合作保证金、垫付保证金、厂商保证金、回笼保证金等多种形式。其操作方式,有企业缴付的,有厂商缴付的,有第三方缴付的。保证金金额占融资租赁合同标的的比例也从5%至100%不一而足。至于缴付方式也有抵扣和直接支付等。

这诸多形式不少是根据交易结构需要发展而来的,有些设计有创新,实用而有效,但有些改变就存在问题了。这些具体的问题在本文中就不展开,笔者另行著文详述。只在这里分析一下背后的原因:为什么会有这些问题呢?以保证金和首付租金的抵扣为例,有时候,就是从业人员从一家融资租赁公司离开后去了一家新的融资租赁公司,照着以前的操作来做,但没搞明白以前为什么这么操作,当具体情况稍有变化的是时候,就照猫画虎。这么一来,当然出问题了。

还有些情况是业务员根据业务需要进行创新,但是对交易结构进行创新的时候相关人员没有相应的法律知识背景,当然就会或多或少存在法律上的风险或瑕疵了。

这些问题和瑕疵结合各种繁杂的表现形式体现在司法实践中就是各种各样的判决。有的法律从业者在总结融资租赁的案例时,这个保险怎么判,那个保证金怎么判,但同样的判罚基础的事实就差了不知道多远。假如是在一个商业惯例中,基础事实是大同小异的,自然不同的判例有分析的基础。但是现在呢?败诉的案件中法院不支持诉求是因为融资租赁项下的保证金性质本身存在问题吗?是法官对于保证金的理解和法律适用有问题么?都不是,融资租赁行业中的保证金各有各的约定,各有各的问题,甚至有的就没有没有专业能力时候的随意改变、随意约定。

所以,不仅是行业外的人们的认知偏见和认知错误,融资租赁行业自己的从业人员就存在认知偏见,租赁公司自己就有操作不规范的地方。

五、对问题的建议和呼吁

融资租赁行业中存在法律热点问题之多,远不止本文提到的这些。

本文中提到的涉及到英美法与大陆法如何更好的衔接的问题,有待于贯通中西法学的方家来予以制度性考量;民法典分则各编草案中遇到的问题,需要全行业予以重视并一同发出声音;若民法典颁行后如果仍有不足,则需行业共同通过实践来找到结论达成共识,再寻求修订或其他形式的补充。如之前文中所述,行业很多问题在于人才的匮乏,解决之法首在得人,人才的培养无疑是解决之道,但培养不应该仅仅立足于融资租赁行业培养,要有未来视野,国际视野,金融行业全局视野;这就需要融资租赁行业成员在发展业务的同时,把精力和资源分一些在培养所需要的人才上面来;对于很多融资租赁与金融行业的共性的问题,融资租赁行业不能闭门造车,要融入金融大圈子,一同寻求解决之道。

对于融资租赁行业中存在的各种各样的法律问题,有些是需要行业自己来努力克服的,但有些还是需要党和国家来予以关注和解决。但即便是要通过党和国家来解决,最终还是落实到通过人来解决问题,需要有具体的人来把问题研究透彻并提出解决方案。所以说融资租赁行业目前解决各类问题中最有效、最迫切的就是要培养专业的人才,既要培养大量的满足大大小小融资租赁公司前后台业务开展的人才,也要培养熟知我国和国际融资租赁情况、熟知法律会计税务监管四大支柱的全才、专才。

上海金融法院的一位审判专家曾经在一次融资租赁行业法律从业人员的交流活动中提到,“无论律师、公司法务,还是法官,在面对具体案件或者法律问题时都曾会有不同程度的困惑或疑问,因此对于这些共同的难题,有必要大家作为一个法律共同体来作出努力”。笔者在此想化用这段话来表达希冀:

无论金租还是商租,无论业务还是法务,无论从事融资租赁业务的公司还是处理融资租赁纠纷的法官、律师,在面对融资租赁行业的具体问题时都会遇到各种各样的难题和困惑,因此,我们有必要作为一个融资租赁行业的共同体,集结大家共同的智慧来直面这些问题,解决这些问题。

以上这些文字,只是笔者一家之言,一孔之见。笔者受限于学识浅薄、认知界限,难免有这样那样的错谬之处,见笑于方家。还请各位读者不吝赐教,多多批评指正。