根据《中国银保监会有关部门负责人就<融资租赁公司监督管理暂行办法(征求意见稿)>答记者问》,中国银保监会对融资租赁行业的总体评价是积极、正向的,即“作为与实体经济结合紧密的一种投融资方式,融资租赁具有融资便利、期限灵活、财务优化的特点。融资租赁公司通过直接租赁、转租赁、回租赁等多种方式,在拓宽中小微企业融资渠道、推进产业升级和经济结构调整、带动新兴产业发展等方面发挥了积极作用。”基于此监管评价,考虑到融资租赁公司服务实体经济转型升级的重要地位,结合我们团队近八年来为融资租赁公司和金融租赁公司提供法律服务的经验,我们谨围绕以下几个方面,提出相关修改建议:

1.《暂行办法》所使用的概念和术语是否周延,所制定的规则是否构建起一个逻辑自洽的制度体系;

2.能否整合、完善现行融资租赁公司的监管制度,是否考虑到我国融资租赁公司独特的发展经验;

3.是否借鉴融资租赁的相关法律规定、司法实践和国际立法经验;

4.是否为未来可能的监管制度完善留有余地和接口。

具体而言,我们的修改建议如下:

第一条【立法目的】为引导融资租赁公司合规经营,明确市场定位,落实监管责任,强化监督管理,促进融资租赁行业规范发展,根据相关法律法规,制定本办法。
建议修改1

建议第一条修改为:“为规范融资租赁公司经营行为,促进融资租赁行业发展,根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国外商投资法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》等,制定本办法。”

【理由】在《暂行办法》实施过程中,立法目的是进行立法解释的核心依据,是省级人民政府根据《暂行办法》第五十一条制定实施细则的重要参考。因此,从《暂行办法》在整个融资租赁公司监管制度体系中的重要地位来看,有必要审慎完善《暂行办法》的立法目的。一方面,根据中国银保监会对融资租赁公司总体积极的评价,宜明确立法目的在于规范公司行为,促进行业发展,而非“为了监管而监管”;另一方面,宜明确本《暂行办法》制定的主要法律依据,便于融资租赁公司准确理解和遵守相关监管规定。我们建议主要列举如下法律依据,包括:

1.《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》。市场准入负面清单制度,是指国务院以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等,各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。根据《市场准入负面清单(2019年版)》,“融资租赁”被列为金融相关经营活动,“融资租赁公司”被列为“未获得许可或资质条件,不得设立的金融服务机构”等。据此,国务院该意见是本《暂行办法》准确界定“融资租赁”和“融资租赁公司”性质的重要参考。

2.《外商投资法》和《公司法》。融资租赁公司不同于金融租赁公司,在组织形式上,尚存在较多的中外合资企业等。根据《外商投资法》,外商投资企业可以在5年内继续保留原企业组织形式。据此,本《暂行办法》第十条一刀切要求所有融资租赁公司建立“股东或股东(大)会、董事会、监事(会)、高级管理层等为主体的组织架构”的要求,与《外商投资法》的相关规定有所冲突。因此在对融资租赁公司内部治理提出监管要求时,准确理解和适用《公司法》和《外商投资法》非常重要。

3.《物权法》和《合同法》。这是制定《暂行办法》相关经营规则的重要依据和参考,明确该依据,有利于在监管实践中贯彻法治原则。如本《暂行办法》第十五条所述的“租赁物的权属应当登记”的理解问题,应当严格按照《物权法》的规定进行认定,避免过多的自由裁量,导致无法将“应该放给企业的权力松开手、放到位”。


第二条【定义】本办法所称融资租赁公司,是指从事融资租赁业务的有限责任公司或者股份有限公司(不含金融租赁公司)。

本办法所称融资租赁业务,是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的交易活动。

建议修改2

建议第二条第一款修改为:“本办法所称融资租赁公司,是指由省级地方金融监管部门批准或监管,以经营融资租赁业务为主的金融服务机构。”

建议增加一款作为第二款:“融资租赁公司名称中应当标明“融资租赁”字样。未经银保监会或省级地方金融监管部门批准,任何单位不得在其名称中使用“融资租赁”字样。”

【理由】建议落实《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》和《市场准入负面清单(2019年版)》的相关要求,明确“融资租赁公司”系“金融服务机构”的定位,明确“融资租赁”为金融业务,需要依法取得相关批准。同时,为各相关部门未来统一融资租赁公司和金融租赁公司监管制度、融资租赁公司享受各级政府支持金融服务机构快速发展的政策预留空间。

建议修改3

建议原第二条第二款单列一条,作为第三条:

“第三条 本办法所称融资租赁业务,是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的交易活动。

建议修改4
建议增加一款作为上述第三条的第二款:“本办法所称融资租赁业务,根据《企业会计准则第21号—租赁》在会计上可分为融资租赁和经营租赁。融资租赁公司可以依法采取直接租赁、售后回租、转租赁、联合租赁等多种方式开展融资租赁业务。”

【理由】融资租赁这一概念,在法律术语和会计术语上存有差异。法律术语上,仅有融资租赁和租赁之分,而无融资租赁和经营租赁之别。在会计上,租赁才分类为“融资租赁”和“经营租赁”。在银保监会的监管规定中,融资租赁是指法律上的“融资租赁”,根据《中国银监会关于金融租赁公司在境内保税地区设立项目公司开展融资租赁业务有关问题的通知》(银监发〔2010〕2号)第二十条,“融资租赁业务”包括了会计上的融资性租赁和经营性租赁。据此,建议借鉴银监发〔2010〕2号文的规定,明确融资租赁业务分类,即包括会计上的融资租赁和经营租赁,这有利于定纷止争,便于监管对象准确理解监管用语。

至于融资租赁业务的多种方式,建议保留《融资租赁企业监督管理办法》第八条和《外商投资租赁业管理办法》第五条第三款的规定。虽然不增加该规定,也不影响融资租赁公司开展多种方式的融资租赁业务,但保留该规定,可以减少市场上的误读(如某机构误解读为,银保监会已禁止融资租赁公司开展杠杆租赁、委托租赁和联合租赁等交易模式),避免因误读给融资租赁行业造成不必要的震动,影响融资租赁公司服务实体经济的能力和融资租赁行业的健康发展。

第五条【业务范围】融资租赁公司可以经营下列部分或全部业务:

(一)融资租赁业务;

(二)经营租赁业务;

(三)与融资租赁和经营租赁业务相关的租赁物购买、残值处理与维修、租赁交易咨询、接受租赁保证金;

(四)转让与受让融资租赁资产;

(五)固定收益类证券投资业务。

建议修改5

建议删除第五条第(二)款“经营租赁业务”。

【理由】根据银监发〔2010〕2号文的规定,融资租赁业务包括会计上的融资租赁和经营租赁,因此经营租赁业务作为法律上“融资租赁业务”在会计上的分类之一,与融资租赁业务并列不够科学,与本《暂行办法》关于融资租赁业务的定义有重叠,建议删除。

建议修改6

建议新增兜底性条款作为第五条第(五)款:“一般经营项目及依法经批准的其他经营项目,银保监会另有禁止性规定的除外。”

【理由】增加兜底性条款,是贯彻落实负面清单制度、尊重融资租赁公司业务实践、构建本《暂行办法》逻辑自洽体系等的客观要求。首先,从监管指标来看,本《暂行办法》第二十六条规定了融资租赁公司租赁资产比重不得低于60%的监管要求,据此可以推断融资租赁公司可开展非租赁业务,如果不增加兜底条款,容易给市场造成误读,认为融资租赁公司仅可开展本《暂行办法》第五条规定明确列举的几项业务,从而给融资租赁公司业务开拓带来不确定性风险。其次,从市场准入负面清单制度来看,负面清单之外的一般经营项目,融资租赁公司作为市场主体之一均可依法平等进入,银保监会不宜额外予以限制;再次,从融资租赁公司业务经营实践来看,融资租赁公司在融资租赁业务开展过程中,适当拓展股权投资业务,并在取得相关资质后从事医疗器械经营、危险化学品经营等,有利于融资租赁公司更好服务中小微企业,提高自身服务实体经济的能力。建议本《暂行办法》增加兜底条款,允许融资租赁公司经营一般经营项目及依法经批准的其他经营项目,同时银保监会可作出除外规定,以便为未来出台更详尽的规定预留接口。

第六条【融资行为】融资租赁公司的融资行为必须符合相关法律法规规定。

建议修改7

建议新增一款作为第六条第二款:“融资租赁公司可以受让其他融资租赁公司持有的租赁物并开展融资租赁业务,但其不得将受让的租赁物再次转让或抵押给第三人。”

【理由】融资租赁公司向第三人融资,除了借款外,主要手段在于转让其持有的租赁资产,包括租赁物和应收租赁款债权单独或一并转让。其中,转让应收租赁款债权的交易模式比较成熟,包括保理、债权转让、资产证券化等;但转让租赁物的交易模式屈指可数,以售后回租交易项下租赁物为模型,从转让租赁物的转让方来看,由于转让方尚应承担向承租人回转租赁物以及《合同法》第二百四十九条规定的价值返还义务,其转让租赁物的接受方和转让方式受到极大限制;从受让租赁物的受让方(业务实践中多为融资租赁公司)来看,之所以接受租赁物并开展售后回租业务,原因并非为了规避甚至逃避监管,而是因为通过售后回租业务模式,受让方不仅取得了租赁物所有权,而且通过应收租赁款质押的方式控制住了转让方所持有的相关应收租赁款,同时受让方还可基于售后回租合同要求转让方承担租金支付义务,防范转让方相关道德风险和操作风险,避免转让方仅作为“通道”所存在的一系列问题。因此,作为融资租赁公司业务实践中开拓的一种创新交易模式,建议银保监会采取认可+适当限制的方式进行监管(如为了防范多层嵌套的风险,可适当限制受让方再次转让或抵押租赁物等;如可以要求融资租赁公司按照本《暂行办法》第二十一条的规定单独建账,分别管理等。),防范一概否定的态度扼杀一些中小融资租赁公司的融资和融物渠道,防范个别融资租赁公司为了生存铤而走险所产生的违规风险和道德风险。

第七条【租赁物范围】适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产,另有规定的除外。

融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物为载体。融资租赁公司不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。

建议修改8
建议第七条第一款中的“固定资产”修改为:“现有或将来的、非消耗性动产和不动产,以及动产和不动产所附带的知识产权、数据和网络虚拟财产等”

【理由】“固定资产”作为租赁物的规定,仅出现在《金融租赁公司管理办法》中,该概念并非严谨的法律术语,融资租赁作为一项民事活动,租赁物作为融资租赁公司权利客体,其范围的界定应依据我国《民法总则》《合同法》和《物权法》等法律规定去界定。根据《民法总则》第五章“民事权利”的规定来看,可以考虑作为租赁物的,主要包括《民法总则》第一百一十三条中的“财产”,第一百一十五条中的“不动产”、“动产”和“权利”,第一百一十八条的“债权”,第一百二十三条规定的“知识产权”,第一百二十七条规定的“数据、网络虚拟财产”等等,脱离我国《民法典》的规定去界定可以作为融资租赁交易的租赁物的类型(权利客体),极易造成理解和适用上歧义和混乱,不利于依法行政过程中法治原则的落实,不利于形成稳定、透明和可预期的制度安排。

 “固定资产”的概念,一般多见于《企业会计准则第4号--固定资产》,但使用会计上的“固定资产”概念并不周延和科学,且极易产生争议。比如,直接租赁交易中的租赁物多为待购的机器设备(厂商甚至还未生产),该类租赁物可能未列入任何一方的会计报表,不宜因其未列入固定资产科目而不得作为租赁物。例如随着大数据、人工智能和智能制造等新兴产业发展,租赁物的价值和正常使用将越来越离不开机器设备所附带的相关专利技术、软件等非“固定资产”,将该类机器设备正常运转所必须的软件、专利技术一并作为租赁物才更有利于保障融资租赁公司的利益。

因此“固定资产”并不宜作为21世纪现代融资租赁业务开展过程中选择租赁物的标准。建议银保监会参照《国际统一私法协会租赁示范法》第二条关于租赁物的定义、《中华人民共和国融资租赁法(草案)》第二条第三款关于租赁物的定义、《外商投资租赁业管理办法》第六条关于租赁财产的定义、《民法总则》关于“民事权利客体”的列举性规定、《物权法》关于物的法理以及融资租赁业务实践,将租赁物的范围界定为:现有或将来的、非消耗性动产和不动产,以及动产和不动产所附带的知识产权、数据和网络虚拟财产等。

建议修改9

建议第七条第一款中的“另有规定的除外”修改为:“银保监会或省级人民政府另有规定的除外”。

【理由】关于“另有规定”,原《暂行办法》目前未有明确哪一主体可以另行规定。建议明确,如规定“银保监会或省级人民政府另有规定的除外”,之所以明确赋予省级人民政府相关职权,可以为目前一些开展知识产权等特殊标的物的融资租赁公司争取一定政策缓冲空间,减少《暂行办法》的出台直接影响甚至否定相关融资租赁公司服务中小微企业的业务创新实践,为未来融资租赁公司和金融租赁公司业务开拓和创新预留一块实验田。

建议修改10

建议第七条第二款最前面增加一句:“售后回租业务中,……”。

【理由】《暂行办法》第七条第二款提出了与《金融租赁公司管理办法》第三十四条类似的要求,但最明显的区别是未限定为“售后回租业务”中的要求。这会给融资租赁公司直接租赁业务的开展带来致命打击。

在直接租赁业务中,与售后回租不同,租赁物尚需从出卖人处购买,租赁物是否已生产或建造出来、作为种类物是否已特定、未来出卖人能否按照买卖合同交货、在买卖合同履行过程中是否发生权属争议或被出卖人的债权人申请法院查封、未来租赁物交付后能否产生收益(是否有质量瑕疵等)等,均属于买卖合同履行过程中的问题,融资租赁公司和金融租赁公司在开展直接租赁业务时均无法进行判断,要求融资租赁公司在直接租赁业务开展时即调查核实未来出卖人待建造和交付的租赁物权属清晰、真实存在、权属无负担、未来交付后还能够正常使用并产生收益,不客观、不现实。

第八条【负面清单】融资租赁公司不得有下列业务或活动:

(一)集资、吸收或变相吸收存款;

(二)发放或受托发放贷款;

(三)与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金;

(四)通过网络借贷信息中介机构、私募投资基金等渠道融资或转让资产;

(五)法律法规和地方金融监管部门禁止开展的其他业务或活动。
建议修改11

建议将第八条第(五)款修改为:“法律、行政法规和银保监会禁止开展的其他业务或活动。”

【理由】根据《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》,对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等,各类市场主体皆可依法平等进入,政府不再审批。对应该放给企业的权力要松开手、放到位,做到市场准入负面清单以外的事项由市场主体依法自主决定。根据《行政许可法》第十五条的规定,由国家统一确定的法人资格、资质的行政许可事项,应当由法律、行政法规设定。本《暂行办法》第五十一条明确辖区内的实施细则应当由省级人民政府制定。据此,第八条第(五)款中的“地方金融监管部门”没有任何权力依据可以制定融资租赁公司禁止或限制从事的业务或活动,银保监会制定融资租赁公司禁止或限制从事的业务时,也应当以法律、行政法规为依据。

建议修改12

建议删除第八条第(三)款“与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金”

【理由】与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金,极易与融资租赁公司之间合法开展“转让和受让融资租赁资产”、“融资租赁业务”等产生混淆。从该条禁止性规定的表述来看,应该是禁止融资租赁公司、金融租赁公司之间开展同业拆借业务,那么该禁止性规定银保监会是否有权力作出,并由地方金融监管部门据此进行处罚或处理呢?

根据中国人民银行《同业拆借管理办法》,同业拆借应当在全国银行间同业拆借市场进行,金融机构进入同业拆借市场应当报经中国人民银行批准。可见,同业拆借业务属于中国人民银行行政许可事项。关于处罚权力,根据《同业拆借管理办法》第四十一条第(一)款、第(三)款等规定,不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务,在全国统一同业拆借市场网络之外从事同业拆借业务的,均应当由人民银行及其分支机构实施处罚。

因此,银保监会在《暂行办法》中就融资租赁公司之间的“同业拆借”行为作出禁止性规定,有越权之嫌疑。假如地方金融监管部门在具体负责监管融资租赁公司时,据此对融资租赁公司的不当同业拆借行为进行处罚或处理,可能导致地方金融监管部门僭越人民银行及其分支机构的行政处罚权。建议删除。

建议修改13

建议删除第八条第(四)款中的“或转让资产”表述

【理由】融资租赁公司可以参考银保监会《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》(银监办发[2009]24号)向社会投资者转让租赁资产,这也是本《暂行办法》第五条第(四)款融资租赁公司可从事的业务范围。如该转让行为在实质上属于非法集资、吸收或者变相吸收公众存款等违法行为的,完全可以按照本《暂行办法》第八条第(一)款进行处理,无需限制融资租赁公司转让融资租赁资产的行为本身。

第十条【公司治理】融资租赁公司应当建立完善以股东或股东(大)会、董事会、监事(会)、高级管理层等为主体的组织架构,明确职责分工,保证相互之间独立运行、有效制衡,形成科学高效的决策、激励和约束机制。

建议修改14

建议增加一句,作为第十条的最后一句:“《外商投资法》关于融资租赁公司企业组织形式等另有规定的,从其规定。”

【理由】融资租赁公司包括外商融资租赁公司和内资试点融资租赁公司,外商融资租赁公司在设立时组织形式较多,并非完全按照《公司法》的规定设置组织架构。2020年1月1日施行的《外商投资法》第三十一条虽然明确外商投资企业的组织形式适用《公司法》等法律规定,但同时在第四十二条又规定了五年的过渡期,即《外商投资法》施行前依照三资企业法设立的外商投资企业,在5年内可以继续保留原企业组织形式,具体由国务院规定。

据此,建议本《暂行办法》与《外商投资法》保持一致,不宜越权要求相关外商融资租赁公司在一年内即整改为《公司法》所规定的企业组织形式。

第十四条【租赁物所有权】融资租赁公司应当合法取得租赁物的所有权。

建议修改15

建议将第十四条修改为:“售后回租业务中,融资租赁公司应当合法取得租赁物的所有权。直接租赁业务中,融资租赁公司应当密切监测租赁物建造和交付情况,制定有效的风险应对措施。”

【理由】建议区分直接租赁和售后回租交易,并作出不同的、更有针对性的规定。就售后回租而言,鉴于租赁物系从承租人处购买并出租给承租人使用,要求出租人依法从承租人处取得租赁物的所有权无可厚非,动产所有权的取得时点甚至可提前至融资租赁合同签署之日。

但就直接租赁而言,鉴于租赁物尚需从出卖人处购买,在融资租赁业务开展之初,买卖合同能否适当履行、出卖人能否按约定交付租赁物等均不确定。因此融资租赁公司能否取得租赁物的所有权存在不确定性,未来一旦发生租赁物交付不能、买卖合同解除、承租人拒绝受领租赁物等情形,融资租赁公司依法将不能取得租赁物的所有权,届时融资租赁公司将可能需要按照《合同法》和《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称“《融资租赁司法解释》”)等规定解除合同并主张损失赔偿。因此,在直接租赁交易中,是否能够取得租赁物的所有权,并不像售后回租交易那样“理所当然要达成”,密切监测租赁物的交付情况并及时采取有效的应对措施才至关重要。

第十五条【租赁物登记】按照国家法律规定租赁物的权属应当登记的,融资租赁公司须依法办理相关登记手续。若租赁物不属于需要登记的财产类别,融资租赁公司应当采取有效措施保障对租赁物的合法权益。
建议修改16
建议增加一款作为第十五条的第二款:“融资租赁公司开展融资租赁业务时,应当在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统查询并办理融资租赁登记,并对登记内容的真实性、完整性和合法性负责。”

【理由】自2014年3月1日《融资租赁司法解释》实施后,融资租赁公司与承租人交易时,如果未按照行业主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的,不属于《物权法》第一百零六条规定的善意第三人。该规定对于解决融资租赁公司之间的物权纠纷,防范承租人使用相同的租赁物进行重复融资租赁具有重要意义。2014年12月,商务部发布《商务部关于利用全国融资租赁企业管理信息系统进行租赁物登记查询等有关问题的公告》(商务部公告2014年第84号),要求融资租赁公司在商务部建立的“全国融资租赁企业管理信息系统”办理融资租赁查询和融资租赁登记业务。商务部的这一规定,初衷是好的,但结果却导致同一性质的融资租赁登记,存在“中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统”(简称“中登网”)和“全国融资租赁企业管理信息系统”两个登记系统的尴尬。鉴于目前金融租赁公司、商业银行等均被人民银行要求查询中登网的现状,以及未来《民法典》将建立统一的动产担保登记制度的立法趋势,建议增加该第二款的规定,统一融资租赁公司和金融租赁公司查询并办理融资租赁登记的系统,并替代掉商务部公告2014年第84号文的规定。

第二十三条【资产质量分类和准备金制度】融资租赁公司应当建立资产质量分类制度和准备金制度。在准确分类的基础上及时足额计提资产减值损失准备,增强风险抵御能力。
建议修改17
建议增加一款作为第二十三条的第二款:“积极推动将融资租赁公司的应收租赁款等风险资产纳入准予税前提取准备金的资产范围。”

【理由】根据《关于金融企业贷款损失准备金企业所得税税前扣除有关政策的公告》(财政部、税务总局公告2019年第86号)第一条第(二)款的规定,对金融租赁公司应收融资租赁款等具有贷款特征的风险资产,准予税前提取贷款损失准备金。融资租赁公司的应收融资租赁款与金融租赁公司的应收融资租赁款具有完全一致的特征,将融资租赁公司的应收融资租赁款亦纳入准予税前提取准备金的范围,与《市场准备负面清单(2019年版)》将融资租赁公司明确界定为“金融服务机构”的趋势不相悖,与第五次全国金融工作会议提出“强化金融监管的专业性和统一性”的精神不冲突。考虑到银保监会的职责和权力所限,建议增加该款规定,作为一个倡导性规定,为融资租赁公司未来向相关主管部门争取政策支持预留一定的空间。