未经审判程序确认的抵押权的效力分析——兼论抵押权的正确行使方式

一、引言:

2012年8月30日,甲为乙提供2亿元的融资租赁服务,乙的全资子公司丙以其整套水泥生产设备为甲提供抵押担保。甲、丙双方签订了《抵押合同》,并到当地工商行政机关办理了抵押登记。因乙拖欠租金,甲于2014年12月22日向法院起诉要求乙公司支付全部到期和未到期租金,但在起诉书中并未明确要求实现抵押权。当日,双方在法院的主持下达成了调解,确认乙于一月后支付全部款项,调解书亦未对抵押权的实现事项予以确认。

调解书确认的履行期届满后因乙仍未实际履行,甲即向人民法院申请强制执行,要求甲履行支付义务,并要求法院查封拍卖丙的机器设备以实现其抵押权。2018年12月30日,在执行法院委托评估拍卖抵押设备期间丙破产,对丙的司法强制执行转入破产重整程序。丙破产管理人认为甲未在其主债权诉讼时效期间及时行使抵押权,拒绝确认甲就抵押权优先受偿的债权申报。甲不服向破产受理法院提起别除权纠纷诉讼。

本案争议的焦点即为甲是否在抵押权的法定有效期内及时正确地行使了抵押权,其未经诉讼程序而径向人民法院申请对抵押物进行司法强制执行的行为是否为行使抵押权的有效方式?其抵押权行使的时间是否已经超出了法定的抵押权的有效期限?

二、抵押权的行使方式

(一)抵押权行使概念的探讨

抵押权以抵押担保的债务清偿为目的。抵押权的行使是抵押权人在特定条件下对抵押物行使优先受偿权的行为,是实现抵押权效力的根本体现。对抵押权行使的准确理解,主要集中在抵押权实现的自力救济与公力救济、诉讼解决和非诉处理两个递进维度上的讨论。

依据抵押权的实现是否必须依赖司法公权力的介入可以分为自力救济和公力救济两种途径。自力救济途径,即抵押权人可自行与抵押人协商处分,无需法院或其他国家公权力干预介入。公力救济是指抵押权人实现抵押权之前,通常需要获得法院或其他公权力机关裁判的方式方可实现。从理论上而言,民事行为应尽量贯彻意思自治的原则,如果抵押权的实现可以通过自力救济的方式得以实现,则应尽可能避免通过国家公权力的干预介入而增加实现成本。只有在私力救济无法完全得以实现的前提下,公权力才应尽量以法定的最少的成本适当予以调整。

就抵押权实现的公力救济方式而言,主要有诉讼程序与非诉处理之争。从比较法的角度看,非讼法理主要包括职权主义、书面审理主义、不公开主义等。在此意义上,新修订的《民事诉讼法》中关于抵押权实现这一特别程序的规定与“非讼程序”的价值取向一致。在该程序中,申请人申请法院拍卖、变卖抵押物,实质是要求确认并实现权利,人民法院经核实确认权利存在及权利实现条件成就等事项后,可作出准予拍卖、变卖的裁定,以迅速实现抵押权,体现了非讼程序的制度价值。

(二)我国实定法上抵押权行使方式规定的立法演进

我国对抵押权实现方式的立法,基本上体现为从自力救济到自力救济与公力救济并存、从法定诉讼解决到诉讼解决与非诉处理程序并存的二元模式的渐进式立法思路。

在我国最早关于抵押权行使的《民法通则》第89条第1款第2项中,仅原则性的规定在债务人不履行债务时,债权人有权依照法律的规定以折价或者以变卖的方式优先受偿,而并未明确抵押权实现的公力救济程序。此后,《担保法》第53条第1款首次就抵押权实现的公力救济程序作出专门规定,该条明确在当事人就抵押权的实现问题协商不成时抵押权人可以向人民法院提起诉讼。这种自力救济与公力救济并存规定的二元立法模式在随后最高院制定的《担保法解释》第130条中得到了进一步强调,该条明确对担保合同未经审判的人民法院不得依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定直接执行担保人的财产。

但是,《担保法解释》上述过分强调单一绝对的诉讼解决的抵押权实现的立法模式,导致实践中普遍存在的抵押权实现效率低、成本高等弊端逐渐显现。为解决这一问题,《物权法》在借鉴其他国家和地区的立法经验上,对抵押权的实现途径进行了制度创新,其第195条第2款的规定实现了由《担保法》规定的“向人民法院提起诉讼”向“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的转化。在《物权法》颁布后并未明确废止《担保法》的适用,且两法在抵押权实现的公力救济方式上并无正面的冲突,从而正式确立了抵押权实现的单一法定诉讼实现到诉讼实现与非诉处理并存的二元立法模式,回应了抵押权实现的便捷需求,降低了抵押权实现的成本。

《物权法》于2007年10月1日起开始实行,但在《物权法》中并未对抵押权的非诉实现程序予以具体明确,由此导致该法确立的非诉模式并无对应的程序可供遵循。实践中在该阶段,出现了大量的抵押权实现程序适用混乱的情形,这种情况一直持续到2012年8月31日《民事诉讼法》的修订。在新《民事诉讼法》中专门增加了 “实现担保物权案件” 的特别程序,明确了实现担保物权的程序规则,确立了诉讼程序与非讼程序相衔接的可操作的抵押权实现模式。

三、抵押权的行使期间

抵押权的实现需要在抵押权的法定有效期间行使。依据前文分析,在我国现行民事担保立法体系中,抵押权的实现主要有自力救济为本质的协商实现、抵押权的诉讼实现和非诉申请等三种途径。就抵押权实现的自力救济,主要取决于抵押权双方的沟通和合意,不存在法定行使期间的问题。对抵押权实现的诉讼和非诉途径而言,合理界定和适用其行使期间则尤为重要。抵押权实现的非诉申请从本质上为民事诉讼特别程序的一种,其行使期间主要取决于该类特别程序关于时效期间的专门规定,《民事诉讼法》第196条对此规定为物权法等法律关于行使期间的规定。同时,结合《担保法》第53条第1款抵押权的诉讼实现并无其他关于行使期间的专门规定。所以,按照新法优于旧法的原则,则《物权法》第202条关于期间的规定,既是抵押权诉讼实现也是其非诉实现的法定期间的要求。

(一)对抵押权行使期间进行限定的法理基础

抵押权人行使抵押权是否有期间限制?抵押权人若未在法定行使期间内行使抵押权则其法律效力如何?该类问题一直是学术界和实务界争论不休的问题。就抵押权是否应有法定的行使期间问题,理论上有诸多争议。按照一般法理,诉讼时效制度的权利客体应限定为请求权或诉权,而抵押权为法定担保物权的一种,不应受时效制度的限制和约束。如《德国民法典》等大陆法系国家均明确否定了诉讼时效制度对于抵押权的适用限制,而多通过取得实效等其他制度来对抵押权行使期间进行替代约束。

但另一方面,对抵押权的行使期间进行适当约束已成为实务共识。对抵押权的行使时间约束限制的法理来自于权利应当及时行使的原则,对其限制方式的法理则来自于主、从权利关系理论。

1、抵押权行使期间限制的法理基础:权利应及时行使理论

按照权利理论,权利应当及时行使,任何人不能躺在权利上睡觉。随着市场经济的快速运转,如果允许抵押权一直存续,可能会使抵押权人怠于行使抵押权,不利于发挥抵押财产的经济效用,制约经济的发展。因此,规定抵押权存续期间并对其行使进行适当约束和限制,既有利于促使抵押权人积极行使权利使抵押财产的归属尽早归于稳定状态从而保护各方当事人的合法权益,又有利于抵押物的使用和流通效能的发挥,从而促进经济的发展。

2、抵押权行使期间限制方式的一般法理:主、从权利关系理论

从权利分类角度,若数项权利并存时,依据相互依赖关系有主、从权利之分,凡可以独立存在而不依赖于其他权利者为主权利,相反为从权利。在主债权与担保物权之一的抵押权并存时,主债权为主权利而抵押权为从权利。在主权利已经丧失国家强制力保护的状态下,抵押物上所负担的抵押权也应消灭方能更好地发挥物的效用,亦符合物权法体系下担保物权存在的内在逻辑。

(二)抵押权行使期间的立法实践

我国《担保法》及其之前的民事立法并无抵押权行使期间的限制性规定。《担保法司法解释》从实践需要出发,于第12条规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”在《物权法》的起草过程中,立法机关比较一致的意见是应当规定抵押权的存续期间,但就如何规定抵押权的行使期间问题存在不同意见。最终立法按照主、从权利关系理论,在《物权法》第202条明确规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”。

由于我国的立法体制问题,《物权法》颁布后《担保法司法解释》并不当然失效,由此造成了理论上和司法实务中对抵押权行使期间的理解和适用存在诸多混乱。从立法法法理分析,毫无疑问在《物权法》颁布实施后,关于抵押权的行使期间问题应适用该法第202条的规定,其法理如下:其一,《物权法》为国家基本的民事法律制度,其立法主体为全国人大。而《担保法司法解释》为最高人民法院司法解释,其效力位阶应低于《物权法》;其二,按照新旧法冲突理论,《担保法司法解释》立法在前而《物权法》立法于后,当二者就同一事项的规定相冲突时理应适用新的规定。《担保法司法解释》第12条规定的担保权人行使担保物权的情形包括抵押权人行使抵押权的内容,而该部分内容与《物权法》第202条规定的抵押权人行使抵押权的内容为同一法域但期限规定互相冲突,按照上述分析理应适用《物权法》的相关规定。

四、抵押权行使的几种具体方式——对实定法的考量分析

根据前文抵押权的行使方式的分析,结合《物权法》第202条抵押权行使期间的规定,按照《物权法》颁布前后两个立法时期具体分析,可以将司法实践中抵押权的行使划分为如下几种典型方式,现分别分析其实现方式及主要的影响因素。

(一)债权人既起诉主债权又起诉抵押权,后申请人民法院强制执行主债权及抵押权

此种方式为传统最典型的抵押权行使实现的方式,即债权人在一审民事诉讼中起诉要求确认对债务人享有主债权,同时将抵押人列为共同被告,要求确认享有对抵押物的优先受偿权。待取得胜诉的生效判决后,若债务人仍未积极履行债务,则申请人民法院对债务人申请司法强制执行并同时要求对抵押物进行司法处置以优先受偿。该种抵押权行使实现的方式最初的立法依据来自于《担保法》第53条第1款中“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。尽管该条立法并未对提起诉讼的种类为何种诉讼,但一般实践中认为此种诉讼应为提起确认主债权及实现抵押权的共同诉讼。此种理解为随后制订的《担保法司法解释》第128条和第130条进一步确认。

此种典型的抵押权的行使期间因《物权法》的出台而存在不同的限制。在《物权法》主要指其第202条出台前,此种抵押权的行使期间主要受《担保法司法解释》第12条所规定的“担保的债权的诉讼时效结束后的二年”的约束,尽管该规定为同一司法解释128条“不能单独提起抵押权诉讼”的约束而并无实际能够适用的情形。随着《物权法》第202条的出台,已明确改变了此前关于行使期间的规定,而将其明确为“主债权的诉讼时效期间”。同时,对于超过抵押权行使的法定期限的抵押权的效力问题,司法界亦逐渐统一明确其后果为该抵押权消灭,此时抵押人有权向人民法院请求确认抵押权消灭并依据法院的裁判文书办理抵押权的注销登记。

(二)债权人只起诉主债权未起诉抵押权,后申请人民法院强制执行主债权及抵押权

此种抵押权的实现方式即为本文引言所述争议案例的情形,也是实践中抵押权实现方式上存在较大争议的一类。支持者认为,根据《物权法》第195条“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定,债权人如果与抵押人就抵押权的实现无法达成一致的,其可径行申请人民法院强制执行抵押权,而无需再先行经过抵押权确认诉讼程序;而反对者认为,《民诉法司法解释》第130条明确规定了“在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人所做出的的判决或者裁定,直接执行担保人的财产”;此外,民事诉讼执行理论所有的执行申请均应有法定生效的执行依据,若抵押权未经过生效文书确认,则因其无执行依据而无法直接申请人民法院强制执行。

结合前文我国实定法上抵押权行使实现方式的立法演进并经查询大量相关的立法文献,可以明确《物权法》第195条规定的抵押权实现方式的“非诉化”处理的立法本意,正是为了解决《担保法司法解释》后审判实践中开始形成的必须通过“诉讼方式”实现抵押权的固有思维方式和审判定式。在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上,《物权法》试图通过非诉化的处理解决抵押权实现程序复杂、漫长且成本高昂的问题,其第195条的立法规定已经实质废除了《担保法司法解释》第130条的规定。但因为在后续条文中并未对抵押权的实现程序进行具体明确规定,也未回应执行理论上的执行依据问题,且在作为实体法的《物权法》相应程序缺位的情况下,作为民事基本程序规定的《民事诉讼法》也并未适时修改,由此造成的立法上的空隙导致了司法实践中出现了诸多争议。

所以,对于该类抵押权实现行为的法律效力问题,我们应结合《物权法》的相关规定和执行理论进行综合的立法目的解释分析。因为《物权法》实定法的法源依据,未经司法确认的抵押权而径行向执行机关申请对抵押权司法强制执行的行为符合《物权法》第195条的立法目的,并不能为司法所禁止。考虑到《民事诉讼法》特别程序在此一段时间内的缺失,应当从宽解释而允许当事人以多种方式实现《物权法》第195条的立法目的。若当事人以该种方式实现抵押权,既符合《物权法》的立法目的,也能弥补司法确认程序的不足从而应得到鼓励和肯定。但结合执行须有法定生效依据的要求,若债权人已就主债权进行了生效的司法确认,则根据主权利与从权利的理论可以认为债权人已经取得了抵押权的执行依据,则执行法院此时仅需对抵押权是否生效等进行形式上的审查即可,不应再强制要求抵押权人另行起诉,则既能提高抵押权实现的效率、避免讼累,又能解决制度实现的顽疾。当然,按照同一分析逻辑,若抵押权人既未取得主债权的生效确认也未取得抵押权的生效确认,则因为其无申请执行的法定生效依据而应为执行法院所拒绝。

对于该种抵押权实现申请的期限问题,因其从本质上为执行程序的一种,理应受到法定的申请执行期间2年的约束。至于《物权法》第202条规定的“主债权诉讼时效期间”,因为主债权已经过普通民事诉讼而满足诉讼时效中断的要求,则对于其期间的理解正好与申请执行期间的规定相一致。

(三)债权人既未起诉主债权也未起诉抵押权,但申请人民法院通过民事特别程序非诉确认抵押权

此种抵押权实现方式即为《民事诉讼法》第十五章特别程序第七节实现担保物权案件的相关规定。新《民事诉讼法》在特别程序中以专节的形式对实现包括抵押权在内的担保物权做了明确的规定,正式确立了实现物权程序的“非诉化”。但纵观该法仅有的196条、197条两条规定较为原则,对于具体非诉申请实现担保物权的申请人与被申请人、管辖法院、程序启动、法院的审查标准、案外人的权利保障等并无明确规定。随后最高院作出的《民诉法司法解释》对相关问题进行了部分解释,但整体来看该制度的适用仍存在诸多空白和漏洞。据了解,新《民事诉讼法》施行以来该程序的适用也并不理想,甚至在某些地区尚处于“休眠状态”。下一步,如何在全国范围内进一步明确和统一裁判标准、进一步推进相关制度推广适用成为当务之急。

综上,上述三种方式均应属于实现抵押权的正确方式。当然,除却以上三种典型的抵押权实现方式外,包括《物权法》在内的现行担保法律体系一直未排斥债权人的纯自力救济的方式,而鼓励抵押权人与抵押人通过协议以折价、拍卖或变卖的方式实现抵押权。至于理论上存在的债权人若仅起诉抵押权而未起诉主债权的情形,则因为《担保法司法解释》第128条的规定而只能以共同诉讼的方式实现。

五、结论——引论案例的具体分析

就引论案例而言,尽管甲因各种原因在对乙实现债权的一审诉讼中并未一并对丙提起抵押权确认的民事诉讼,但甲在其主债权诉讼调解生效后的执行期间内已及时就其对乙的债权及对丙的抵押权申请了司法强制执行,及时行使了其实定法上的权利。甲的对丙行使抵押权的方式符合《物权法》第195条抵押权实现方式的法定要求,是该条立法目的的充分体现,是行使抵押权的正确方式之一。退一步而言,即使按照《物权法》第202条抵押权的行使期间的要求,因甲在其对乙的主债权的诉讼时效期间及时提起了相应的民事法律诉讼,而导致其主债权诉讼时效的中断,则甲对丙的抵押物行使抵押权的行为也完全符合法定期间的要求。

相关法律法规

《民法通则》第八十九条  依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行:
(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

《担保法》第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》(以下称解释)第十二条 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

第一百二十八条 债权人向人民法院请求行使担保物权时,债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

第一百三十条 在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定,直接执行担保人的财产。

《物权法》第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

《民事诉讼法》第一百九十六条 申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

第一百九十七条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。