第一章

前 言

实践中,融资租赁公司为税务筹划,或者为租赁物在实际使用过程中的灵活性等交易目的,设计出了转租赁这一业务模式。

融资租赁业务中的转租赁业务,通常是指以下两种情形:

第一种情形是,融资租赁关系中的出租人将租赁物出租给第一承租人,承租人经出租人同意,又以第二出租人的身份把租赁物转租给第二承租人。由于第一种情形下的转租赁业务,第一承租人一般均会在实施相关转租赁行为前,取得出租人的同意,因此,笔者在下文将该种情形下的转租赁业务称之为“经同意后的转租赁”。

第二种情形是,融资租赁关系中的出租人把融资租赁法律关系中购买租赁物的买卖合同转让给第三人,由该第三人作为租赁物的买受人及出租人履行买卖合同,出租人再从该第三人手中租回租赁物,并转租给最终承租人;或者是,融资租赁关系中的出租人,依据融资租赁合同的约定,取得融资租赁合同项下之租赁物的所有权后,又基于该等租赁物与其他融资租赁公司(以下简称“新出租人”)签订售后回租合同。在此等售后回租法律关系中,存在有两个融资租赁公司,即前一个融资租赁合同项下的出租人,成为了该售后回租法律关系下的承租人,而售后回租法律关系中的出租人,则系新出租人。无论如何,第二种情形下的转租赁业务,均涉及租赁物的多重买卖,因此,笔者在下文将该种情形下的转租赁业务称之为“多重买卖型转租赁”。

2020年5月26日,中国银行保险监督管理委员会(以下简称“银保监会”)公布了《融资租赁公司监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。《暂行办法》系融资租赁公司监管职责自商务部转移至银保监会后,银保监会出台的首部专门针对融资租赁公司的部门规章。

《暂行办法》对融资租赁公司的经验范围、审慎经营要求、客户集中度、关联交易的开展等方面,均作出了较为明确的规定。《暂行办法》的出台,在业内也引起了很大的反响和较为激烈的讨论。这其中,就不乏有关于在《暂行办法》实行后融资租赁公司是否还能够继续从事转租赁业务及其相关问题的讨论。业内部分从业者认为,《暂行办法》并未否定转租赁业务的合规性,融资租赁公司可以继续开展转租赁业务。笔者并不同意此类观点,并特作此文予以详细论述。

第二章、审查转租赁业务的审查思路

审查任何一项交易所涉之法律风险,应当按照如下两个层面进行审查:

首先,如将来发生纠纷,相关交易结构会面临何种司法挑战,交易当事人的有关权益是否在法律上处于可救济的状态。这一点,也正如业内人士所谓的“非诉律师要从诉讼角度去考虑”。[1]

其次,相关交易结构是否能够在实现交易目的同时,符合法律、法规或规范性文件的规定。基于第一个层面的审查结果,在相关交易结构、合同条款的设置、起草过程中,有关人员还要思考交易结构是否符合法律、法规或规范性文件的规定,确保有关交易结构、合同条款的设置能够解决交易中所涉及或可能涉及的的合规问题,进而在实现交易目的的同时,又不会阻滞交易目的最终在法律上处于可救济的状态。

笔者认为,无论是企业的风控、法务、合规等有关人员,还是律师事务所、律师(以下简称“外部律师”)均可以参考上述方法来展开有关法律工作,这样才能最终在确保交易目的实现又能确保如将来交易各方发生争议时己方的主张能够得到人民法院、仲裁机构的支持。当然,笔者也认为,由于风控、法务、合规人员和外部律师在工作方式、性质上存在差异,故两者最终呈现的工作成果亦会有所区别,对此笔者将另外撰文讨论,在此不作赘述。

第三章、转租赁业务所涉法律关系的认定

3.1 “经同意后的转租赁”所涉法律关系的认定

对于本文所述之“经同意后的转租赁”,其是否构成融资租赁法律关系的问题,我国法律尚无明确规定。

对此问题,笔者以为,“经同意后的转租赁”至少涉及两对法律关系,一为原融资租赁合同项下,出租人与承租人之间的法律关系,二为承租人与次承租人之间的法律关系。对此二者,应当将其拆分以区别审视。如下图1所示:

如图1所示,承租人与出租人之间的法律关系,如无特殊情形,自然应当构成融资租赁法律关系。而承租人经出租人同意后,将租赁物又转租给次承租人的,承租人与次承租人之间,应当属于租赁法律关系(即会计概念上的经营性租赁),而非融资租赁法律关系,理由如下:

一、从主体角度分析:融资租赁法律关系下的承租人,并非融资租赁公司或金融租赁公司,无法实施合法、有效的融资租赁法律行为。

根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《融资租赁司法解释》)第1条的规定[2],对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。实践中,若当事人并非融资租赁公司或金融租赁公司,其所签订的“融资租赁合同”即使被人民法院认定为系有效合同,但“融资租赁合同”的性质也可能会被人民法院认定系构成其他法律关系,如民间借贷、租赁合同、买卖合同等。[3]

二、从合同性质角度分析:融资租赁合同,应当兼具“融物”与“融资”双重属性。而在“经同意后的转租赁”情形中,承租人在实施转租行为时,并不拥有租赁物的所有权,这一交易结构下,不具有“融物”的特征。若承租人与次承租人之间基于“融资租赁合同”产生纠纷诉至人民法院的,则该“融资租赁合同”存在被人民法院依据《融资租赁司法解释》第1条的规定认定为系构成其他法律关系的可能。

三、承租人具有对租赁物的使用权,经出租人同意后,承租人有权将租赁物转租予他人使用。根据我国现行有效之《合同法》第212条,以及《民法典》第703条的规定[4],承租人与次承租人之间的转租赁行为,符合我国法律关于租赁合同的规定。因此,笔者以为,在“经同意后的转租赁”情形中,承租人与次承租人之间所形成的法律关系,系租赁合同,而非融资租赁合同。

3.2 “多重买卖型转租赁”所涉法律关系的认定

对于“多重买卖型转租赁”,其是否构成融资租赁法律关系的问题,我国法律同样没有明确规定。在“多重买卖型转租赁”情形中,至少涉及两对法律关系,一为原融资租赁合同项下,出租人与承租人之间的法律关系,二为出租人与新出租人之间的法律关系。对此二者,应当将其拆分以区别审视。如下图2所示:

如图2所示,承租人与出租人之间的法律关系,如无特殊情形,自然应当构成融资租赁法律关系。但是出租人出于某种商事目的[5],再将租赁物转让给新出租人,再从新出租人处租回租赁物,或者说,出租人将原融资租赁合同项下之租赁物,与新出租人再进行售后回租。

对于“多重买卖型转租赁”是否构成融资租赁法律关系,最高人民法院已经存在司法倾向性意见,最高人民法院认为,此类交易在跨国交易中比较多,其主要目的是利用不同国家的税收优惠政策,降低融资成本。其实质是出租人分立为两个或者多个,对出租人与承租人之间的权利义务关系,仍认定为融资租赁合同关系。[6]

但是,值得注意的是,上述司法倾向性意见可能会因为《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)和《暂行办法》的出台而发生变化。

笔者以为,《九民纪要》《暂行办法》的出台,可能会对“多重买卖型转租赁”的相关交易合同之效力认定产生影响。

《九民纪要》第31条规定,违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。

对于《九民纪要》第31条,笔者以为应当从以下几个角度进行理解:

一、《暂行办法》系由国家银保监会制定的专门调整融资租赁市场秩序和金融安全的部门规章,因此,笔者以为,《暂行办法》属于《九民纪要》第31条所规定的部门规章。

二、对于《九民纪要》第31条的适用问题,最高人民法院的司法倾向性意见是,在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时,一般要考察以下几方面的因素:

一是要考察规范对象。即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身,还是市场主体的准入条件,亦或对监管对象进行合规性监管。最高人民法院认为,一般来说,只有当规范对象是交易行为本身,或者是市场主体的准入条件时,才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求,一般不影响合同效力。

二是要考察交易安全保护因素。主要是要考察规章规范的对象是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范监管对象一方的行为,就需要优先考虑交易相对人保护的问题,不应轻易否定合同效力。

三是要考察监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定。

四是要考察社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果,如导致系统性金融风险时,才可以违背善良风俗为由认定合同无效。[7]

对于上述最高人民法院的司法倾向性意见,结合《暂行办法》第8条规定,[8]笔者以为,“多重买卖型转租赁”存在被人民法院认定为无效的法律风险,理由如下:

首先,《暂行办法》第8条规定,与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金,而“多重买卖型转租赁”情形下,出租人与新出租人之间的转租赁行为,可能构成与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金的行为(详见本文第四章的有关内容)。

其次,《暂行办法》的规范对象是各类融资租赁公司,而实施“多重买卖型转租赁”行为的当事人(即图2所示之出租人(新承租人)与新出租人),也均系融资租赁公司(金融租赁公司从事“多重买卖型转租赁”的,也属于违规行为,详见本文4.3处之内容。金融租赁公司作为持牌金融机构,其各方面的监管要求均不低于融资租赁公司)。

再次,由于“多重买卖型转租赁”所涉之交易的当事人,均系受《暂行办法》监管之融资租赁公司,因此也不存在交易相对人保护的问题。

最后,由于“多重买卖型转租赁”可以在同一租赁物上多次实施,可能造成租赁物的权属及相应法律关系发生混乱,不利于保障相关当事人的权利。且“多重买卖型转租赁”系可能被认定为违反《暂行办法》第8条规定的违规行为,也存在引发系统性金融风险的可能。

综上所述,“多重买卖型转租赁”存在被人民法院认定为无效的法律风险。

另外,值得注意的是,2019年7月3日,最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话指出,商事交易如融资租赁、保理、信托等本来就涉及多方当事人的多个交易,再加上当事人有时为了规避监管,采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式,人为增加查明事实、认定真实法律关系的难度。妥善审理此类案件,要树立穿透式审判思维,在准确揭示交易模式的基础上,探究当事人真实交易目的,根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。[9]笔者以为,该讲话的内容也可以在较大程度上代表最高人民法院的当前的司法倾向性意见。

第四章、转租赁业务是否存在合规性风险

4.1如何看待《暂行办法》第21条的有关规定

《暂行办法》第21条规定,融资租赁公司对转租赁等形式的融资租赁资产应当分别管理,单独建账。转租赁应当经出租人同意。前述的“转租赁”是何种含义,目前我国实务界、法律界尚未定论,应当值得关注。

笔者以为,《暂行办法》第21条所述之转租赁,仅指本文第一章所述之“经同意后的转租赁”,而不包含“多重买卖型转租赁”,理由如下:

第一,在“经同意后的转租赁”情形中,实施转租赁的主体,并非融资租赁公司,而是融资租赁法律关系中的承租人(也就是融资租赁公司的客户),在融资租赁法律关系中,承租人的性质可以是各种各样的企业、组织,甚至可能包括个体工商户和自然人。

而《暂行办法》系专门调整、规制融资租赁公司经营活动的,由国家银保监会制定的部门规章。即《暂行办法》的适用范围,仅限于我国的各类融资租赁公司。[10]

第二,《暂行办法》第5条以列举式的方式,明确规定了融资租赁公司所允许开展的经验范围。从《暂行办法》第5条的内容来看,并未明确规定融资租赁公司可以作为“承租人”开展“融资租赁业务”。《暂行办法》也并未设置融资租赁公司在经营范围上表示肯定性内容的兜底条款,因此,融资租赁公司经营、开展转租赁业务的,存在违反《暂行办法》的嫌疑。

第三,笔者以为,至少在监管法规层面,融资租赁法律关系下的承租人本身若亦是融资租赁公司的,存在违反《暂行办法》的嫌疑。融资租赁公司之间实施的转租赁行为,属于存在合规风险的经营活动。

《暂行办法》第8条规定,融资租赁公司不得与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金。如何理解《暂行办法》第8条的含义,尤其是其所规定的“拆借或变相拆借”应当如何理解,是一个尚待明确、解释的问题。

一般来说,拆借是短期贷款业务之一,最早来源于银行业,是指,出借人在短期 (一般是1-2天) 内把资金放出,借款人在解决临时头寸短缺急需后,立即按期归还。资本主义国家的交易所经纪人常用这种方式向商业银行借款。这种短期贷款一般需有股票、债券等有价证券作抵押,并在放款者通知还款的次日立即还清,否则,银行有权处理所押担保品。[11]之后,拆借的概念[12]逐步出现、适用于各类金融市场中。[13]

而变相拆借的概念,则相较拆借而言更为广泛。在文义上,变相拆借可以包含各种交易形式的资金融通行为。因此,笔者以为,若融资租赁公司之间实施的转租赁行为(即“多重买卖型转租赁”)的,存在构成《暂行办法》第8条所规定的“拆借或变相拆借”之可能,可能属于违反《暂行办法》的违规经营行为。

4.2 租赁资产转让与转租赁的区别

《暂行办法》第5条第4项规定,融资租赁公司可以从事转让与受让融资租赁或租赁资产。[14]部分实务界人士认为,前述之“转让与受让融资租赁或租赁资产”包含转租赁业务,并基于该项规定,进一步得出《暂行办法》允许融资租赁公司开展转租赁业务的结论。笔者以为,这样的结论,是值得商榷的。

首先,从文义解释来看,《暂行办法》第5条第4项的规定仅系对融资租赁公司从事融资租赁或租赁资产转让与受让业务的肯定性规定,其肯定的行为或经营活动,是转让与受让资产,该等资产是基于融资租赁或租赁业务所产生的。

何为租赁资产、融资租赁资产,我国法律尚未作出明确的定义。一般而言,在基于租赁合同(即会计概念上的经营性租赁[15])而产生的租赁资产,是指出租人享有之对承租人依约收取租金及其他费用的债权(会计上属于应收账款);而基于融资租赁合同而产生之租赁资产,一般是指出租人享有之对承租人依约收取租金及其他费用的债权,以及出租人依据融资合同而取得之租赁物的所有权(会计上遵循实质重于形式原则,根据《企业会计准则》的有关规定,融资租赁合同项下的租赁物,虽然其所有权不属于承租人,但是相关租赁物仍然应当按照《企业会计准则》的规定,计入承租人的固定资产科目中[16])。融资租赁合同的特征就是兼具“融物”与“融资”,融资租赁资产应当包含债权及物权。

因此,《暂行办法》第5条第4项所规定之转让与受让融资租赁或租赁资产,是指融资租赁公司可以将其所拥有之融资租赁资产或租赁资产与其他融资租赁公司进行交易。笔者以为,《暂行办法》第5条第4项仅是对租赁资产交易的肯定性评价,而非所指本文所述之转租赁。租赁资产的转让与受让,与转租赁,虽然在字面上相似,但所含之意义相距甚大。不应当将其二者予以混淆。

其次,正如本文4.1的论述,实际上《暂行办法》并未对融资租赁公司开展转租赁业务给予肯定性的评价。因此,从对《暂行办法》整体的理解上,也能够的得出与笔者在前文所述之相同的结论。

最后,从监管层的倾向上来看,在《暂行办法》所规定的整改期内,部分融资租赁公司若欲符合《暂行办法》关于客户集中度、关联交易等方面的规定,将其所持有之部分租赁资产予以转让和受让其他融资租赁公司的租赁资产,也不失为一个合理、合规的操作方式。

4.3 监管层的倾向、态势

2019年5月8日,银保监会下发了银保监发〔2019〕23号《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作的通知》(以下简称“23号文”),23号文禁止金融租赁公司从事未做到洁净转让或受让租赁资产,违规以带回购条款的租赁资产转让方式向同业融资,违规通过各类通道(包括券商、信托、资产公司、租赁公司等)实现不良资产非洁净出表或虚假出表,人为调节监管指标的行为。[17]

应当看到,23号文是银保监会出台的专门规范和整治包括金融租赁公司等金融机构的规范性文件。虽然23号文并未对融资租赁公司的经营活动作出规定,但是应当注意的是,目前融资租赁公司与金融租赁公司均属于受银保监会监管的对象,且金融租赁公司与融资租赁公司的主要经营活动、业务又具有同质性。并且,《暂行办法》出台后,银保监会有关部门负责人就《办法》相关问题回答了记者提问。其指出“融资租赁公司与金融租赁公司所开展的融资租赁业务属于同质同类业务,应适用于相对统一的业务规则和监管约束。”[18]因此,笔者以为,从监管层的监管倾向、态势来看,似乎也难以看出监管层对融资租赁公司实施转租赁业务持肯定性的态度。

当然,对于本节的上述观点,仅属于笔者的猜测性分析,有关情况还尚待监管部门进一步予以明确。

第五章、对融资租赁公司的建议

《暂行办法》第52条规定了为期三年的过渡期,而且还授予了省级地方金融监管部门可以根据特定行业的实际情况,适当延长过渡期安排的权力。[19]因此,开展业务、公司治理、经营制度、客户的合规化整改,已经成为各融资租赁公司的合规、法务、内控、风控部门及其工作人员的一项重要工作,以及外部律师的一项重要业务。

笔者以为,对于各融资租赁公司而言,“多重买卖型转租赁”可能存在较大的合法、合规性方面的风险,建议在过渡期内尽可能地减少新的“多重买卖型转租赁”业务的开展,或计划提前终止相关业务。同时,对于部分融资租赁公司出于盘活现金流、整改客户集中度等目的,而需要对租赁资产进行交易的,则建议采用租赁资产转让的方式。

最后,三年的过渡期,绝非“最后的狂欢时刻”,为避免相关法律责任,建议融资租赁公司尽早对客户选取、资金方或融资渠道的选择、交易结构及合同条款的设计等问题进行规划。