01《九民纪要》的由来和作用

面对民商事审判中遇到的新情况、新问题,为统一裁判思路,规范法官自由裁量权,增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性,最高人民法院不定期召开全国民商事审判工作会议形成会议纪要,在充分征集意见后正式发布。会议纪要针对民商事审判中的前沿疑难争议问题给出裁判思路,对提高司法公信力具有重要意义。

自1979年第一次全国民商事审判会议以来,最高人民法院已经成功召开八次全国民商事审判会议并形成八次正式会议纪要。

2019年7月3日至4日,第九次全国法院民商事审判工作会议在黑龙江省哈尔滨市召开。最高人民法院党组书记、院长周强出席会议并讲话,刘贵祥专委作了工作报告。该次会议形成的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会纪要》)于2019年11月8日正式发布。

纪要共计12部分130条,涵盖公司、合同、担保、金融(包括金融消费者保护、证券、信托、保险、票据)、破产等民商事审判的绝大部分领域。尽管纪要不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引,但最高人民法院民二庭负责人就《九民会纪要》答记者问时已经明确,法官“在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时,可以根据《九民会纪要》的相关规定进行说理。因而,在审判实践中,《九民会纪要》所确立的裁判规则,将会对法官的司法裁判产生重要影响。

就融资租赁企业而言,《九民会纪要》中有关合同法律关系、担保法律关系以及民事纠纷处理程序规范的内容直接涉及融资租赁。基于此,本文将从《九民会纪要》对融资租赁合同效力的认定、融资租赁业务中关于服务费、咨询费等和服务合同的影响、对融资租赁物处置的影响、融资租赁业务中所涉担保行为等几个方面的影响展开具体分析,并对如何调整和完善融资租赁业务模式、有效降低业务风险提出建议。

02对融资租赁合同效力的影响

 (一) 融资租赁合同被认定为无效的情形

1.“名为租赁,实为借贷”的融资租赁合同存在被认定无效的法律风险

实践中,存在不少以融资租赁之名行借款之实的情形,以规避国家关于借贷政策限制。根据《九民会纪要》的规定,“名为租赁,实为借贷”的融资租赁合同存在被认定无效的法律风险。

(1)借贷合同和融资租赁合同的区别

《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”第198条规定:“订立借款合同,贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”

《合同法》第237条规定:“融资租赁合同是出资人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。”《合同法》第243条规定:“融资租赁合同的租金,除当事人另有约定的以外,应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。”

在实践中,融资租赁关系与抵押借款关系,虽均有借贷以及担保的两重法律属性,但在法律关系的认定上存在明显区别,具体如下:

a)当事人之间存在的合同法律关系不同。抵押借款一般存在抵押合同与借款合同两个合同,当事人之间是借款担保法律关系;融资租赁法律关系则包括租赁物买卖合同与融资租赁合同两个合同,当事人之间是融资租赁法律关系。

b)标的物在租赁期间的权利属性不同。在抵押贷款合同中,债权人是抵押权人,标的物是抵押物,所有权归抵押人。而在融资租赁合同中,出租人是标的物的所有权人。

c)债权金额构成不同。抵押借款合同由本金加利息构成,而融资租赁合同中,租金一般由租赁物的购买价款、租金及出租人的合理利润组成。

d)偿还方式不同,抵押借款多为整借整还,融资租赁多为按月、按季度或按年分期偿还。

(2)融资租赁合同无效及融资租赁公司被认定为职业放贷人的法律风险

《九民会纪要》第52条规定:“民间借贷中,出借人的资金必须是自有资金。”出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为,既增加了融资成本,又扰乱了信贷秩序,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020修正,以下简称“《民间借贷新规》”)第14条第1项的规定:套取金融机构贷款转贷的,应当认定此类民间借贷行为无效。《民间借贷新规》第14条第1项删除了修正前原有的“借款人事先知道或者应当知道”、“高利”、“牟利”这三个合同无效的限制性条件。即现阶段,不论借款人是否善意、不论转贷是否牟利,民间借贷合同均构成非法转贷而无效。人民法院在适用该条规定时,主要审查出借人的资金是否来源于金融机构的贷款。一般而言,借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的,就可以推定为出借人套取信贷资金,但出借人能够举反证予以推翻的除外。根据该条规定,在从事融资租赁业务过程中,如出租人与承租人仅有《融资租赁合同》作为资金往来的依据,而没有真实租赁物及所有权的转移,则该融资租赁关系因不满足融资租赁法律关系要件,而被认定为构成借贷关系。在出租人使用非自有资金的情形下,这一民间借贷行为将被认定为无效。

《九民会纪要》第53条规定:“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人,该民间借贷行为应当依法认定无效。”本条对于那些自有资金较少、业务不规范的融资租赁公司将会有较大的影响。出租人如多次从事有偿民间借贷行为的,将会被认定为职业放贷人,其从事的民间借贷行为也将被认定为无效。

2. 《九民会纪要》明确了因违反效力强制性规定而认定合同无效的情形

《九民会纪要》第30条规定:下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;……。第31条规定“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。……”

同时,纪要认为:在考察违反规章尤其是金融机构的规章是否构成违背公序良俗时,一般要考察以下几方面因素:一是要考察规范对象。规范对象是交易行为本身,或者是市场主体的准入条件时,才可能影响合同效力。如果仅是规范一方的行为,就需要优先考虑交易相对方保护的问题,不应轻易否定合同效力。对监管对象的合法性要求,一般不影响合同效力。二是要考察安全保护因素。三是要考察监管强度。违反规章的行为可能构成犯罪的,则表明监管力度较强,在认定合同效力时就要予以考虑。四是要考察社会影响。

在《九民会纪要》公布前已有案例仅因违反规章而认定合同无效。如福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司等营业信托纠纷案【(2017)最高法民终529号】中,最高人民法院认定“双方签订的《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的禁止性规定,损害了社会公共利益,依法应认定为无效。《九民会纪要》发布后,进一步明确不能仅以合同违反的是规章,而一概认定不影响合同效力。若租赁业务违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,属于违反效力性强制性规章,存在被认定为无效的法律风险。

(二) 融资租赁合同无效的法律后果

1. 融资租赁合同被认定无效的法律后果

根据《合同法》第58条规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”

在符合前文所述情形时,该融资租赁合同将被认定为无效,此时产生合同无效的法律后果,即合同双方应当返还因该合同取得的财产,有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。一般情况下,租赁物的所有权归承租人所有,承租人应当向出租人返还所支付的全部租金,并应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率(或按照LPR计算利息),给付资金占用使用费。

同时,根据《中华人民共和国担保法》(以下简称“《担保法》”)第5条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。即,如融资租赁合同被认定为无效,担保人在无过错的情况下,不需承担民事责任;有过错的,最多承担债务人不能清偿部分的三分之一。

2. 融资租赁公司被认定为职业放贷人的法律后果

若融租赁公司业务经营不规范,批量从事可能被认定为民间借贷的业务,则可能被认定为职业放贷人或从事非法放贷业务,并将面临以下法律风险:

(1)民事法律后果

如上所述,融资租赁合同无效,融资租赁公司除需按同期银行贷款基准利率或LPR计算利息外,该等业务项下所涉及合同收益将全部丧失;向借款人发放借款时扣除手续费、保证金的,将等额减少借款本金。

(2)行政法律后果

《融资租赁公司监督管理暂行办法》第46条规定“违法违规经营类是指经营行为违反法律法规和本办法规定的融资租赁公司。违法违规情节较轻且整改验收合格的,可纳入监管名单;整改验收不合格或违法违规情节严重的,地方金融监管部门要依法处罚、取缔或协调市场监管部门依法吊销其营业执照,涉嫌违法犯罪的及时移送公安机关依法查处。”以及第48条“融资租赁公司违反法律法规和本办法规定,有关法律法规有处罚规定的,依照其规定给予处罚;有关法律法规未作处罚规定的,地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令限期改正、通报批评等监管措施;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

(3)刑事法律后果

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年7月发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《非法放贷刑事意见》”或“刑事司法解释”)第一条规定 “违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。”

融资租赁公司如被认定为经常性向社会不特定对象发放贷款的,将可能被认定为非法经营罪,并根据情况处以如下刑罚:

1)扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;

2)情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

(三)  应对建议

《九民会纪要》的发布,进一步要求融资租赁公司回归本源,做真租赁,服务实业,高度重视“融物”功能,做实“物”的确权和权属转移。因而在从事融资租赁业务的过程中,应当确保“租赁物”的权属有效转移,以租赁物的实际价值为依据,合理收取“租金”,以避免被融资租赁业务被认定为“名为租赁、实为借贷”的法律关系,继而融资租赁合同被认定无效的法律风险。

同时,随着融资租赁行业划归银保监会监管,新融资租赁公司监管办法已经出台,融资租赁业务从严监管已是大势所趋。结合《九民会议纪要》,我们认为,融资租赁公司的经营行为不规范不仅涉及到监管违规问题,甚至会涉及到业务合同效力的问题,如果出现大量的无效合同或民间借贷合同,那么将会影响到公司整体稳健安全运营。我们建议:

1.加强租赁合同审查力度

《九民会纪要》出台以后,各类融资租赁公司,应当加强对融资租赁合同尤其是租赁物的合法性审查,特别是要深入了解与政府平台、隐性债务、公益性资产、房地产等业务密切相关的效力性强制规定的内容,防止因违反规章内容而导致融资租赁合同被认定无效,从而影响担保合同效力,最终造成租赁公司的损失。

2.合法搭建业务结构

融资租赁公司应重视交易结构的设计及合同文本的规范,确保合同内容与法律规定的交易模式相一致、租赁物真实存在且价值与合同约定一致,避免以融资租赁合同作为形式,进行实质上的借贷交易。

3.合规开展业务宣传

融资租赁业务中,相关业务人员应当依照融资租赁业务的交易模式,正确开展业务宣传。以汽车租赁为例,在融资租赁合同纠纷案件中,部分承租人在诉讼中主张,出租人的业务人员在向其推介业务时有明显的误导行为,如业务人员曾宣称:“融资租赁公司提供的就是车贷业务,融资租赁合同只是合同签署的形式”。一旦承租人保留了出租人不恰当的业务宣传资料证据,并在诉讼中进行抗辩的,则出租人可能面临该笔交易被认定为借贷关系,从而导致融资租赁法律关系被认定无效的风险。因此,建议融资租赁公司合法合规地开展业务宣传,向客户明示提供的服务内容,避免业务宣传不当导致的法律风险。

4.审慎选择融资租赁的租赁物

司法实践表明,融资租赁交易项下租赁物不存在、无法特定化、低值高估等因素是导致融资租赁法律关系无法成立的主要原因,因此,融资租赁公司应当谨慎选择,尽职甄别,选取符合监管要求的租赁物。如遇到新型租赁物的,建议提前向监管机关确认,取得监管机关的认可后再开展相关业务。
01 对融资租赁业务中服务费、咨询费等费用以及相关服务合同的影响

 (一) 关于服务费、咨询费等费用的规定及适用

《九民会纪要》第51条规定,涉及变相利息的认定的裁判规则,“金融借款合同纠纷中,借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息,金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的,人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。”

《九民会纪要》所确认的“服务费”范围较为广泛,不仅列举了服务费、咨询费、顾问费、管理费等名义,而且直接用“相关费用”的表述,把利息、租金之外的所有收益都纳入到调整范围。同时,《九民会纪要》并未将收费主体局限于金融机构,将金融机构指定的主体也纳入调整范围,使裁判规则的适用更加严谨。

目前《九民会纪要》第51条对于融资租赁关系是否适用尚未有明确规定或判例支持。但融资租赁公司监管权限已经移交给银保监会,相应的监管标准逐渐向金融机构的监管标准靠拢是大势所趋,因而法院就本条规定的适用范围扩大解释至融资租赁合同纠纷的可能性较大,融资租赁公司切不可掉以轻心,忽视该裁判规则的倾向性。

(二) 对融资租赁相关服务合同的影响

1. 融资租赁公司提供服务真实情况的形式与实质性审查

出租人是否向承租人真实有效提供服务,以及提供服务的内容与收费标准是否合理,一直是司法实务中争议的焦点及难点问题。对此,在过往司法实践中,各个法院裁判尺度也不统一。

实践中,出租人往往利用交易中的优势地位,通过合同约定,设置较为简单的服务内容但收取较高额的服务费,或者在未提供实际服务的情况下,要求承租人签署已收到服务的确认文件。《九民会纪要》发布前,大部分法院认定该等合同约定属于当事人意思自治的结果,具有法律效力,并认可承租人签署的已接受服务的确认书的法律效力。例如,天津市高级人民法院(2017)津民终62号二审民事判决书显示,在出租人仅就其所提供的咨询服务成果出具了承租人签署的出租人已经完成符合约定服务的确认书,且已经向出租人支付了服务费用,并且没有提供其他证据情况下,法院据此认定出租人已经履行完毕咨询服务。但也有法院会结合出租人提供服务的实际情况来认定是否支持服务费的诉请。如上海市长宁区人民法院(2016)沪0105民初15675号一审民事判决中,法院认定出租人并未提供约定的专业性咨询服务,判决驳回出租人要求支付服务费的请求。

《九民会纪要》的发布,统一了法院对此类案件的裁判规则。首先,要辩证的把握契约自由和平等保护原则。《九民会纪要》在总则中提及“注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等等民商事审判基本原则”,强调对“契约自由”进行“辩证理解”,在尊重“契约自由”的同时,也不能忽略“平等保护”,尤其是诚实信用原则的遵循,对于不符合“平等保护”、违反诚实信用的契约,不能机械适用“契约自由”的原则。

其次,强调穿透式思维的审判理念。《九民会纪要》的总则部分,强调了“通过穿透式审判思维,查明当事人的真实意思,探求真实法律关系”,把对提供服务的真实情况、费用是否合理要纳入到实质审查的范围。

结合《九民会纪要》及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规范性文件的规定,我们认为,针对融资租赁合同中涉及的服务费、咨询费等费用,法院不仅会审查承租人签署的服务确认书和承租人已经支付相关费用等形式性文件,还会进一步查明出租人提供服务的实际情况及承租人签署确认书和支付服务费是否是其真实意思表示,提供服务的实际情况是否符合约定或者与约定的符合程度,甚至连服务费用的合理性(包括但不限于费用数额的合理性)也可能被法官纳入查明范围。出租人凭借强势地位通过让承租人签署确认文件等过往做法的合法性和合理性已经被《九民会纪要》所改变,难于长久实施。

2. 出租人向承租人收取的服务费用是否合理

关于“合理”的含义,第一个方面是服务的内容是否必要。融资租赁交易的规模、标的物、交易结构、交易模式对交易的复杂程度都有着不同的影响,对于模式成熟且标准化的融资租赁交易,咨询服务的必要性值得探讨;第二个方面是服务的内容与服务的费用是否匹配。如果服务的内容与服务费金额不匹配,服务内容较为简单而设置的服务费却很高,明显不符合“平等保护”的原则,法院很可能会进一步查明这是否是当事人真实的意思表示,从而判断其“合理”性。

 (三) 应对建议

1.针对新增业务

我们建议融资租赁公司根据项目情况,采用不同的交易模式。

对于没有真实服务需求的融资租赁交易,建议不再采用收取服务费的形式来获取利润,而是将拟实现的利润直接计入到租金收益中,通过增加租金收益的方式收取利润。

对于有真实服务需求的融资租赁项目,即承租人的确在交易模式的设计、相关财务税务筹划等方面有真实服务需求的,可以签署服务协议来收取相应的服务费用,但融资租赁公司要关注该项目提供相应服务的必要性、合理性。融资租赁公司应在服务协议中明确合理的服务成果,做好提供真实服务的证据保全工作,必要时可以引入第三方的专业机构,如会计师、评估师、律师等,来协助完成服务,同时服务费用标准的确定上,要注意把握服务费用、服务内容与当时的市场行情的匹配程度。对于确有真实服务需求的融资交易项目,融资租赁公司亦可以考虑通过提前收取部分租金的形式,提前把相应的利润锁定,实现与收取服务费相同的收益效果,同时满足合法性的要求。

2.针对存量业务

我们建议融资租赁公司根据上述建议,及时调整存量业务中“不合理”的服务费、咨询费的约定,使其满足“合理”的标准,避免被法院认定出租人收取不合理服务费导致的收益损失。

02对融资租赁物处置的影响
 (一) 准确把握外观主义的适用边界,保护租赁物的真正权利人

由于我国目前并未建立完善的动产权属登记制度,动产租赁物是由承租人占有使用,在权利外观上容易被第三人误认为该动产属于承租人所有。融资租赁物虽然已在中国人民银行征信中心的融资租赁登记公示系统(中登网)做过登记,但此登记是否具有物权法意义上的公示效力,能否对抗善意第三人,是司法实践中的争议点,各地法院所持观点存在不同,实践中存在大量已经签订融资租赁合同的动产租赁物,期后又被其他法院查封、扣押的情况。

此次《九民会纪要》在引言部分明确“从现行法律规则看,外观主义是为保护交易安全设置的例外规定,一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系,应注重财产的实质归属,而不单纯地取决于公示外观。总之,审判实务中要准确把握外观主义的适用边界,避免泛化和滥用。”

此次《九民会纪要》明确的上述内容有利于保障融资租赁公司对租赁物的所有权,即已经在中登网做过登记的动产物权,其他法院不得查封、扣押,从而有利于保护融资租赁公司处置租赁物的权利。如果其他法院查封租赁物依据的仅是普通债权,而与租赁物的物权无关,那么法院在裁判时,会更注重财产的实质归属,而不能单独取决于权利外观。

应对建议

(1)融资租赁公司除完成中登网等相应的登记要求外,可以在租赁物(尤其是动产租赁物)上,设置相应的权属标记措施,明示所有权归属,并定期检查、巡查。尽量避免动产租赁物在权利外观上被法院或第三人误认为承租人所有而进行查封、扣押。

(2)如果因承租人与第三人的纠纷而导致法院将融资租赁物(通常为动产租赁物)被查封、扣押,甚至已作出不利于出租人所有权的裁判时,融资租赁公司可以提起第三人撤销之诉、申请再审,或者提出保全异议、执行异议。根据《九民会纪要》明确的审判精神,前述合理请求也会更容易得到法院的支持。

(二) 股东出资加速到期为融资租赁公司增加权利救济方式

《九民会纪要》第6条规定,“在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外:(1)公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的;(2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”我们认为,该规定明确了未完成注册资本相应实缴义务的股东,在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。据此,在承租人违约的情况下,融资租赁公司有权要求未完成实缴注册资本义务的股东提前缴付的相应注册资本。该等方式增加了融资租赁公司的权利救济方式,有利于融资租赁公司的债权得到有效清偿。

应对建议

融资租赁公司的债权在其他方法无法得到救济的情况下,可以要求股东履行未实缴的出资责任,更好地实现债权收回的目标。
对融资租赁业务所涉担保行为的影响

 (一)《九民会纪要》对担保关系适用范围相关的规定

除《合同法》《物权法》《担保法》等法律法规所规定的典型性担保法律关系之外,《九民会纪要》明确了差额补足、债务加入等其他的非典型性担保行为适用担保规则,具体如下:

1.债务加入准用担保规则

《九民会纪要》第22条规定,债务加入参照适用公司为他人提供担保的有关规则处理。根据本条规定,融资租赁合同签订后,有其他承租人加入原融资租赁关系的,且又未实际使用租赁物的,其他承租人与出租人的关系将会被认定为担保关系,适用担保相关规则处理。以及第23条规定:法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

实践中,为了防控风险,融资租赁公司会要求承租人提供足额的担保,如果担保人根据法律规定不能对外提供担保(如医院)或关于担保的内部决策程序比较繁琐,会以联合承租或债务加入的方式进行。《九民会纪要》公布之前,法律法规对于债务加入的流程及效力没有明确的强制性要求,《九民会纪要》明确规定,债务加入参照纪要关于公司为他人提供担保有关规则处理。但是对于签订融资租赁合同时便存在的联合共同承租人,与交易达成后续追加的联合承租情形又不一样,对此司法如何认定并未明确,我们认为鉴于债务加入的前提是已有形成之债,故联合共同承租人认定为共同债务更为妥当。

应对建议

鉴于《九民会纪要》发布后,人民法院尚未审结的一审、二审案件,可以根据《九民会纪要》的相关规定进行说理,故我们建议:

(1)对存量业务进行梳理。存量业务中涉及联合承租、债务加入、公司担保等情形的,如与会议纪要中“关于公司为他人提供担保”规定不一致的,应要求担保人补充相关文件,包括公司章程、董事会或股东会决议等;

(2)对新增业务管控要求。对于联合承租、债务加入等情形,应参照公司担保规定加强合法性审查,将该类非典型担保措施落到实处。

2.回购、差额补足、流动性支持 等增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,属于担保法律关系

《九民会纪要》第91条规定:信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。

尽管“增信文件的性质”在“营业信托合同纠纷案件”部分,但并不影响融资租赁公司参照理解和适用。融资租赁业务中出租人要求承租人或其他主体所出具的差额补足、流动性支持文件应当适用担保规则,需履行相应的内部决策程序。

应对建议

(1)对存量业务进行梳理。存量业务中涉及代偿承诺、差额支付等情形的,如与《九民会纪要》中“关于公司为他人提供担保”规定不一致的,应要求担保人补充相关文件,包括公司章程、董事会或股东会决议等;

(2)对新增业务管控要求。对于联合承租、债务加入等情形,应参照公司担保规定加强合法性审查,将该类非典型担保措施落到实处。

3.认可其他非典型性担保形式

《九民会纪要》第66条规定:当事人订立的具有担保功能的合同,不存在法定无效情形的,应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定。

在融资租赁业务中,非典型担保有保证金担保、债权人回购等,此前这几种担保形式实践中争议比较大,有的认为厂商回购(债权人回购)兼具买卖和保证双重性质,有的认为诉讼中不能既向承租人主张租金又向厂商主张回购,或者既向债务人主张应收账款又向债权人主张回购,有的认为保证金担保是现金质押。对此,《九民会纪要》并没有给出明确的答复,但是认为非典型担保不能轻易否定其合同效力。这对于融资租赁公司具有重要意义,融资租赁公司可以通过设计完善的业务流程和合同条款来确保该类担保合同的效力。

应对建议

鉴于非典型担保相比于物权法、担保法上规定的抵押、质押、保证、留置等典型担保措施更复杂,故我们建议:

(1)通过专业的法律合规人员或外聘专业律师来完善相关担保业务流程和合同文本,将担保措施落到实处,避免因约定不足或相关约定不被司法机关认可而存在未能有效设立担保措施的法律风险;

(2)鉴于非典型担保也属于担保措施之一,从风险控制角度考虑,我们建议参照公司对外担保的相关规定,要求担保人提供公司章程和相关决议文件等。

 (二) 《九民会纪要》明确内部决策程序对担保关系设立的影响

1.越权担保的效力取决于债权人是否善意

《九民会纪要》第17条规定:法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意,分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。

在安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷案【(2019)最高法民终1524号】中,最高人民法院就认定“安康未提交充分有效的证据证明其对郭东泽签订案涉《担保合同》经过安通公司股东大会决议进行了审查,未尽到应尽的注意义务,不属于善意相对人,涉案《担保合同》无效”。

应对建议

融资租赁公司在审核交易文件中担保行为的法律效力时,需按照《九民会纪要》的要求,审核该等担保行为是否已经取得担保方公司股东(大)会、董事会等公司决策机构的有效决议,满足《公司法》、公司章程的相关要求。以确保融资租赁公司尽到必要的注意义务,具备善意债权人的法律地位。

2.对待关联担保和非关联担保以保证债权人的善意区别认定

《九民会纪要》第18条对关联担保和非关联担保的债权人是否善意作了区分:对关联担保,担保合同应当要求提供股东(大)会决议,并审查决议的表决程序是否符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也应符合公司章程的规定;对非关联担保,担保合同应当要求提供董事会决议或者股东(大)会决议,并审查同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定。上述审查一般限于形式审查。

此前司法实践中,对于关联担保,法院会要求担保权人按照《公司法》第16条审查股东会决议文件;对于非关联担保,一般只要求确认保证合同上公章真实即可。《九民会纪要》发布后,关于公司担保的裁判规则会发生相应改变,各融资租赁公司应当要引起重视,从法律角度保障担保措施落到实处。

应对建议

根据《九民会纪要》规定,我们建议对公司担保做出不同类型区分,并在业务流程中提出不同的法律管控要求,具体如下:

(1)关联担保:为公司股东或者实际控制人提供关联担保,融资租赁公司务必严格按照《公司法》第16条规定,要求担保人提供公司章程(加盖公章)、股东会决议文件,其中股东会决议需排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。

(2)非关联担保:为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,融资租赁公司应要求担保人提供公司章程(加盖公章)、股东会或董事会决议文件,其中股东会或董事会决议须同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。

3.明确担保人为上市公司的审查要求

《九民会纪要》第22条规定,债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经被董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。

上市公司作为公众公司,基于对中小股东及债权人利益的保护、道德风险防范等考虑,《公司法》《上市公司信息披露管理办法》等法律法规对上市公司的信息披露事宜做出了严格细致的规定,上市公司必须按时披露公司最新有效章程、董事会决议、股东大会决议以及公司按规定需披露的担保事项等,担保权人能够通过公开渠道且以便捷途径获取前述信息。债权人在接受上市公司提供的担保时,其审查义务应当高于接受非上市公司的担保,认定债权人在接受上市公司对外担保时的“善意”需要更加严格的考量,除尽到一般的审查义务外,还需审查上市公司的相关披露信息。

目前的司法实践中,针对债权人接受上市公司提供的担保的判例中,已经有法院因担保权人未审查上市公司已披露的信息,认定担保权人未尽到应尽的审查义务,而判处担保合同无效的案例。如在ST工新违规担保案(证券代码:600701)中,法院认定“2018年11月23日,ST工新发布《哈尔滨工大高新技术产业开发股份有限公司关于公司涉及诉讼的进展公告》,针对北京汉富美邦国际投资顾问中心(普通合伙)(“北京汉富美邦”)与哈尔滨工业大学高新技术开发总公司(“工大高新”)合同纠纷一案(案号:(2018)京民初27号),北京市高级人民法院作出判决:“工大高总系哈工大高新第一大股东,《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定:‘公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议’的规定,工大高新为工大高总担保必须提供股东会或者股东大会决议。但本案无证据证明工大高新已经完成上述法定内部决议程序。作为上市公司,工大高新章程、对外担保决议情况均可在公开渠道查询,但北京汉富美邦未尽审査义务,在未经工大高新追认的情况下,《担保合同》对工大高新不产生效力。因此,北京汉富美邦关于工大高新对工大高总在《借款合同》及《借款合同补充协议》项下的还款义务承担连带保证责任的诉讼请求,本院不予支持。”

应对建议

在审核上市公司的担保行为时,除按一般非公众公司的要求审查股东会、董事会决议文件外,还应当要求担保方公司提供网上公开披露的有关担保的公告(加盖公章)并自行网上核查验证。

(三) 《九民会纪要》对担保登记的要求

1.登记对担保物权的效力性影响

《九民会纪要》第67条规定:债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保,因无法定的登记机构而未能进行登记的,不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的,人民法院依法予以支持,但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

该条规定明确了“对于抵押、质押等,无登记机关未能登记的,不具有物权效力”,本条对融资租赁交易的产生较大不利影响:首先,不动产登记管理办法等规定较为模糊,哪些不动产应当登记,建筑物和构筑物的界限如何确定等,均有待进一步明确;其次,很多形态的物,登记机关也无法判断是否需要登记或以“从未登记过”为由拒绝登记,如各地对“采矿权抵押”能否登记尚未形成统一的看法。在这种情况下,如果登记机关拒绝登记或法律规定不明而造成无法登记的,相应的法律风险需由出租人承担,对融资租赁公司的业务造成较大的不利影响。

应对建议

(1)了解当地不动产登记管理办法,明确租赁物是否属于可以进行登记的范围;

(2)对于属于应登记而未登记的,通过法律函件或律师函形式请求登记机关进行登记,保留证据,为后期的诉讼做好应诉准备;

(3)对于确实属于模糊地带的租赁物,应当前往承租人所在地登记机关调取其全部权属证件,仍无法判断的,提示相应的法律合规风险。

2.对登记范围的相关要求

(1)登记范围不应当大于主债权范围

《九民会纪要》第55条规定,担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。

值得注意的是,本条主要限制的是担保方所需承担的担保责任范围,对于担保方违反担保合同中其他规定,如发生虚假陈述等情况,债权人要求其承担的违约责任,并不受本条限制,以担保合同的约定为准。

应对建议

担保合同既需要明确约定担保责任承担的情形,也需要单独约定担保合同专属违约情形。

(2)登记机关记载债权数额与担保范围不一致的问题

《九民会纪要》第58条规定:以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围,一般应当以登记的范围为准。但是,因不同地区的系统设置及登记规则不同,导致我国目前不动产担保物权登记与合同约定的担保范围存在不一致。若由于该地区登记系统设置及登记规则造成的不一致,人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围;若该地区不动产登记系统设置与登记规则比较规范,担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象,人民法院应当以登记的担保范围为准。

本条顺利解决了“机关登记簿未设置担保范围,只能登记债权固定数额”与“法律规定的担保范围始终处于变动”之间的矛盾。

应对建议

在办理担保物权登记时,应尽量保证登记担保范围与合同约定的担保范围一致。但我国目前多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目,仅有“被担保主债权数额(最高债权数额)”的表述,且只能填写固定数字。对于这种情况,最好可以在登记备注栏或登记材料中明确担保的具体范围。

3.借新还旧时担保物权的登记期限

《九民会纪要》第57条规定:贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

结合《担保法》第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”。在青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书【(2013)执监字第67号】中,最高人民法院认定“贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下,借贷双方再次签订贷款合同,以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果,应当认为原贷款合同已经履行完毕。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕,相应的抵押权也一并消灭”。

但本条又规定,旧项目的担保财产继续为新项目提供担保,担保物权登记尚未涂销的情况下,债权人可主张担保物权。比如,租赁物所有权转让给融资租赁公司前有在先抵押权,后该抵押物权担保的主债权进行了借新还旧,并约定该设备继续为新债权提供抵押。在此种情况下,其他债权人的担保物权有效,可以对抗租赁公司后设立的租赁设备所有权。

应对建议

(1)在项目借新还旧的业务操作过程中,为旧项目设立的担保物权随之消灭,如果新项目与旧项目的担保相同,新项目应重新办理担保物权登记手续。

(2)融资租赁公司在审查租赁设备权属及抵押登记等情况时,在抵押登记尚未涂销的情况下,即便承租人说明该登记对应的旧债权已结清,相关主体也应注意审查租赁设备抵押登记的期限是否已到,避免其他债权人事后主张租赁设备的抵押物权。

 (四) 其他需关注的特殊规定

1.流动质押需明确质权人委托监管的意思表示

《九民会纪要》第63条规定:在流动质押中,经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议,此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物。如果监管人系受债权人的委托,则其是债权人的直接占有人,应当认定完成了质物交付,质权有效设立;如果监管人系受出质人委托,表明质物并未交付债权人,应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物,但有证据证明其并未履行监管职责,质物实际上仍由出质人管领控制的,也应当认定质物并未实际交付,质权未有效设立。

流动质押,即债务人或第三人为担保债务的履行,以其有权处分的库存货物向银行等债权人设定质押,双方委托第三方物流企业占有并监管质押财产,质押财产被控制在一定数量或价值范围内进行动态更换、出旧补新的一种担保方式。结合《担保法司法解释二》第88条规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效”。即流动质押的有效设立,以质权人对质物的有效控制为评价标准。

应对建议

监管协议中应明确质权人委托监管人监管质物的意思表示,否则将被认定未完成质物交付,质权未生效。同时,为确保流动质押的有效设立,我们建议流动质押设置后,不应继续租用出质人的仓库、场地监管质物,而使用与出质人无关的地方仓库或场地存储质物,从而避免此时质物未排除出质人的支配和控制,存在被认定质权未设立的法律风险。