本文摘自北京市金杜律师事务所合伙人雷继平所著《融资租赁法律热点及风险解决研究报告》，文章就不动产能否作为售后回租标的物以及不动产融资租赁效力风险防范等两大热点问题进行了系统地论述。

不动产能否作为售后回租的标的物
（一）司法解释的规制路径
不动产能否作为售后回租的标的物？这是实务界普遍关注的重要问题。对此，最高法院《融资租赁司法解释（征求意见稿）》第四条曾规定：“有下列情形之一的，人民法院应认定融资租赁合同无效：……（二）以房屋等不动产作为租赁物的”，但是在最后颁布施行的正式稿中前述规定被删除了，根据 “法无禁止即可为”的一般原则，实务界有观点认为，司法解释并不禁止不动产作为融资租赁的标的物，该观点有一定的说服力，但不完全符合司法解释的本意。
 根据最高法院《融资租赁司法解释的理解与适用》所披露的立法本意，司法解释正式稿之所以没有坚持前述《征求意见稿》第四条的规定，原因有二： 一是如果直接否定不动产融资租赁合同的效力立法依据不足；二是如果直接认定无效，将会影响大量的存量合同的履行。据此理解，相对于有效合同支付租金、利息及息差的义务而言，承租人依据无效合同或许能够取得免除息差的结果，如果合同无效成为比较确定的预期则承租人可能以此为由不履行部分合同义务。由此，不难看出司法解释呵护市场的立意。
那么，司法解释虽然没有直接规定不动产融资租赁的合同效力，是否意味着不动产租赁就没有效力风险呢？对此，应整体解读司法解释的全部规定，尤其是第一条开宗明义所要求的“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。”“对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院按其实际构成的法律关系处理。”在此，司法解释调整了规范合同效力的方式，不再简单地以“不是有效就是无效”的标准来考察效力问题，而是以法律关系的构成要件为判断标准，以是否执行融资租赁内含的权利义务关系作为纠纷裁判的方法。
按此规定，我们可以这样理解不动产融资租赁的效力问题，即，以不动产为标的的融资租赁虽然不会直接因为标的物的原因而被认定合同无效，但是却可能不被认定为融资租赁法律关系，因此导致融资租赁公司预期的合同利益得不到全面保护。
（二）如何判断是否构成融资租赁法律关系
根据前述司法解释第一条的规定，判断是否构成融资租赁法律关系有四项要素，标的物的性质则排在第一位，由此不难看出其重要性。那么，实务中， 租赁物的性质应达到什么要求才能构成融资租赁法律关系呢？根据最高法院《融资租赁司法解释的理解与适用》的解读，融资租赁法律关系中的租赁物应满足以下条件：
1. 使用价值。融资租赁是融资和融物两重交易的结合，承租人通过融资租赁交易需要直接获得租赁物的使用价值。因此，如果在交易中的租赁物并不能满足承租人对标的物使用价值的需求，或者承租人从事租赁交易其目的并不是为了获得租赁物的使用价值，那么该项交易即便名为融资租赁，实质上因其不符合融资租赁的通常目的，因此不认定其构成融资租赁法律关系。
 2. 担保功能。融资租赁交易另外一个典型特征是，出租人需要保留租赁物的所有权以担保其对承租人租金债权的实现，同时这也是融资租赁法律关系中租赁物的重要法律功能。要满足上述功能，租赁的权属必须确定，而不动产权属的确定需要建立在权属登记的基础之上，因此，对缺乏权属登记的财产其无法承担出租人保留所有权以担保债权实现的功能。对于售后回租交易而言，承租人所拥有不动产的所有权应真实转让给出租人，所有权变更登记是不动产权属变更的要件。
当然，除了上面两个条件之外，从人民法院所负担的对国家经济发展的保障职能而言，国家产业政策也会间接影响对某项交易是否按融资租赁关系予以保护的取向，尤其是对国家宏观调控限制发展的建设项目，如果通过融资租赁交易变相提供贷款支持，则人民法院也有可能以前述使用价值和担保功能等要件缺失为由认定其不构成融资法律关系。
 （三）对不构成融资租赁法律关系的交易如何处理
人民法院审理合同纠纷，坚持实质重于形式的原则，不受当事人自行约定的合同名称的限制，对上述情形，司法解释明确规定“对名为融资租赁合同， 但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院按其实际构成的法律关系处理。”实务中，不构成融资租赁关系的交易实际构成何种关系，同样需要根据标的物的性质、当事人约定的权利义务关系等要素进行衡量。一般而言，其可能构成的法律关系可能是借贷关系、租赁关系、租购关系等。如果认定实际构成借贷关系，那么当事人之间的纠纷就转化为借贷合同纠纷，有关合同效力、 当事人权利义务关系随之将按借贷合同纠纷的规则进行审理。
 对企业间的借贷合同，最高法院法复〔1996〕15号批复认定无效， 因此，如果执行该批复，对转化为企业间借贷纠纷的不动产融资租赁合同最终仍然面临无效的法律后果，相应的为承租人（已经转化人债务人）提供的担保也会被认定无效。当然，有关企业间借贷合同的效力，根据最高法院 2013 年在全国商事审判工作会议上传达的政策，“不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。”根据该项政策的字面含义，其适用条件为：（1）借款人借款系为生产经营需要；（2）融资租赁公司系以自有资金拆借；（3）融资租赁公司并不以资金拆借为常业。按照这三个要件，部分不动产融资租赁即便转化为企业间借贷纠纷，其合同效力仍可能得到维持。假设合同有效，那么当事人的合同中约定的租金和利息条款如果不超过人民法院的保护范围，则融资公司仍然可以全额获得预期的合同利益。 当然，还有观点认为，“借贷发生在不具备从事金融业务资质的企业之间”也是该政策适用的要件之一，如果该观点成立的话，则金融租赁公司从事的不动产融资租赁的效力又面临另外一重不确定性。当然，全面解读 2013 年在全国商事审判工作会议报告的精神，似不宜将前述有关借贷法律关系发生的背景描述理解为相关政策适用的前提条件。
（四）区别对待不动产融资租赁中的经营风险和法律风险
这里所谓的经营风险，系指在以不动产为标的的融资租赁交易中可能出现的承租人无法支付租金的债务风险，而所谓法律风险，则是指因不动产融资租赁导致诉讼纠纷而可能出现的最终被认定为合同无效的风险。显然，经营风险 是导致法律风险产生的前提，换言之，即便是存在法律风险的不动产融资租赁如果承租人能够如约履行按期付租的合同义务，那么潜在的法律风险并不会发生，因此，经营风险应该是实务中考虑的主要因素。尤其是在一些企业集团中，融资租赁交易发生在集团内的关联公司之间，相对而言其经营风险较小，在业务发展的考量中适当降低对法律风险的顾虑当然也是可行的。


如何化解不动产融资租赁的效力风险
以不动产为标的物的融资租赁交易能否得到司法机关的强制执行，在实践中颇多争议，但是，出于经营风险和法律风险区别管理的规划，不少融资租赁公司仍然或多或少配置了不动产租赁业务。如何化解不动产租赁的效力风险， 是实务中普遍关注的问题。
（一）不动产融资租赁性质和效力认定的三个标准
根据《融资租赁司法解释》及其精神，以及融资租赁交易中融资和融物的双重属性，不动产租赁能否会被认定为融资租赁法律关系，有以下三个判断标准：
第一，在使用功能上，租赁物是否满足融资租赁“融物”的特质。
融资租赁具有“融资”和“融物”的双重特性，在交易中如果租赁物并不能满足承租人对标的物使用价值的需求，或者承租人从事租赁交易的目的并不是为了获得租赁物的使用价值，那么该项交易即便名为融资租赁，实质上因其不符合融资租赁的通常目的，就会存在着不被认定构成融资租赁法律关系的风险。其中较为典型的是，开发商以在建工程进行售后回租融资。
第二，在法律功能上，租赁物能否实现对租金债权的担保。
在融资租赁交易中，租赁物还需发挥租金债权担保的功能。如果，租赁物实质上存在着低值高估、无法实际取回变现的情形，那么也将影响是否构成融资租赁法律关系的认定。
实践中的典型情况是，动产方面以易消耗的建筑材料进行售后回租，结果租赁物被添附到建筑上而失去了取回的可能；不动产方面以限制或者禁止转让的标的物，如违章建筑，作为租赁物，最终不能实现通过处分租赁物实现债权的目的。
第三，在权利属性上，售后回租的标的物产权能否登记到出租人名下。
出租人取得租赁物的所有权，是其获得出租权和通过取回租赁物实现对租金债权担保的前提条件。对于不动产售后回租而言，出租人能够取得租赁物的权属登记，成为是否构成融资租赁交易关系的重要判断因素。实践中，一些没有进行产权登记的标的物，因其并未向出租人真实交付，因此影响到交易关系性质的认定。例如，公路、水坝等。
（二）如何化解不动产租赁的效力风险
结合上述标准，实践中可以采取五项应对措施：
1. 选择适合的标的物
部分不动产租赁得到了监管部门和司法实践的认可：
企业厂房及其设备 《金融租赁公司管理办法》第四条规定融资租赁标的物为“固定资产”，企业的生产厂房属于该范围，而且也能够满足上述三个标准的要求，一般认为是适格的租赁物。
商业地产  符合上述三个标准。承租人租赁商业地产追求的是租赁物的使用价值，这一点和普通住宅表面上相似，但作为住宅承租人的居民和作为商业地产承租人的商业企业对租赁物使用价值的利用性质不同，前者是生活起居的非商业用途，后者则是办公营业等商业用途，通常为了生活消费需求的租赁并不属于融资租赁的范围。
2. 争取完善标的物建设用地使用权的权属登记
《不动产登记暂行条例》未明确将公路、桥梁、隧道、大坝等特殊不动产登记纳入其中，此类标的物权属登记的空白成为该领域融资租赁交易效力的法 风险来源。对此，《物权法》第 142 条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。” 根据其精神，出租人可以通过受让上述标的物所附着土地的使用权，以此取得地上构筑物的推定所有权。
3. 不动产租赁动产化
某些不动产不属于适当的租赁物，或者无法完成上述产权登记时，可以以该类不动产上附属的动产设备、设施进行融资租赁。实务界通常称之为“间接租赁式”。较为典型的是在建商业地产，在无法登记权属的情况下，以建筑物中的电梯、机电设备、空调设备等作为租赁物。
司法实践中倾向于认为“以添附、建设在不动产之上的设备作为租赁物的融资租赁合同，仍属于融资租赁合同”。需要指出的是，通常租赁物必须具有独立、特定的特征，故而“添附、建设在不动产上的设备”应以其保持自然性质与权利属性的独立为前提。对于装修材料等不具备独立权利属性的标的物， 司法判决认为“若按标的物的特性，正常使用情况下，其在期限届满时已无返 还之可能性，则客观上无法作为（融资）租赁关系的标的物，相应法律关系亦不得被认定为融资租赁关系”（上海市第一中级人民法院[2016]沪一中民六[商] 终字第 469 号判决书）。
4. 争取在合同效力上得到肯定
退一步而言，某些不动产作为租赁物的交易即便不被认定为融资租赁法律关系，也并不意味着融资租赁合同一定无效。《融资租赁司法解释》对合同效力认定采用实质重于形式的标准，规定“对于名为融资租赁合同但是实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照实际构成的法律关系处理。”实务中，合同是否归于无效，司法态度倾向于取决于两个因素：一是其实际构成的合同关系类型；二是此类合同是否具备《合同法》第 52 条规定的合同无效情形。一般而言，不被认定为融资租赁法律关系的交易可能构成借贷关系、租赁关系、租购关系等。
因司法认定而确立的实际法律关系如果认定有效，则合同双方的权利义务关系按实际法律关系处理，同样可以全部或大部分实现出租人的利益预期。原来租赁关系中的担保机制，在实际法律关系有效的情况下，仍然可以认定有效。
5. 设置风险兜底条款
融资租赁交易中，出租人通常需要承租人或其指定第三人提供担保。为了防范不动产融资租赁的效力风险，出租人可以在担保合同或条款中约定，如果租赁合同被人民法院认定为实质系其他合同关系（如由融资租赁转化为借款），担保人责任不因此免除，并须承担转化后的合同项下担保责任；如果合同被认定为无效，担保人须对司法判决所确认的被担保人应当承担的给付义务依然承担连带担保责任。通过上述条款来降低法律适用不确定性的风险。
 总之，不动产融资租赁法律风险的防范，是一项系统性工作，上述列举风险防范措施可根据具体情况组合采纳。