要取得审批的观点早应被摒弃。另外,《企业国有资产法》第四十五条规定,未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得为关联方提供担保;第四十三条第二款规定,本法所称关联方,是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及这些人员所有或者实际控制的企业。蓝山集团与法院均未提及该条,可以合理推测蓝山集团与信莱公司并非关联方。《企业国有资产法》规定的“关联方”与实践中经常提及的“关联方”相比范围较窄,可见第四十五条只是意在防范该部分人员谋取不当利益,造成国有资产流失,这样小的限制范围也是对国企自主经营权利的尊重。
故,除为《企业国有资产法》规定的关联方提供担保外,我国法律法规并未规定国企为他人提供大额担保应取得国资委的审批意见。
(二)合同效力
《合同法》第五十二条第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。《合同法司法解释(二)》第十四条规定,《合同法》第五十二第(五)项规定的强制性规定,是指效力性强制性规定。关于如何识别效力性强制性规定,最高人民法院认为“应当采取正反两个标准。在肯定性识别上,首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效,如果规定了违反的后果是导致合同无效,该规定属于效力性强制性规定。其次,法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上,应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的,法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定”[1]。
笔者认为,本案中即使蓝山集团与信莱公司系《企业国有资产法》规定的关联方,即该法要求蓝山集团取得国资委的审批,但该规定也并未明确违反的后果是合同无效,同时考虑到国资委的审批程序系行政管理的需要,违反其不会损害国家利益和社会公共利益,该规定应非效力性强制性规定。因此,本案法院提及“《企业国有资产法》的上述规定,应为管理性规定,其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人,违反该规定的,亦不应认定合同无效”,也说明了法院认为《企业国有资产法》的相关规定并非效力性强制性规定。
故,即使蓝山集团与信莱公司系《企业国有资产法》规定的关联方,鉴于该法的相关规定并非效力性强制性规定,违反其也不会导致担保合同无效。
(三)司法实践的参考
《最高人

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页