问题的解释》第一条:“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”之规定,管理人在判断出租人能否取回租赁物的前提是对融资租赁合同法律关系是否成立进行审查。实践中,存在大量名为融资租赁、实为借贷的融资租赁合同,比如案号:(2016)鲁1625民初1706号“汇通信诚租赁有限公司与郑红星民间借贷纠纷案”裁判文书中,法院以出租人未实际取得租赁物的所有权,承租人亦将租赁物作为履行债务的抵押物抵押给出租人,认定原被告之间的融资租赁合同法律关系不成立,构成民间借贷法律关系;又比如案号:(2017)苏01民终9860号“江苏汇鑫融资租赁有限公司与芜湖市广大房地产开发有限公司、芜湖市广达国裕房地产开发有限公司融资租赁合同纠纷案”裁判文书中,法院认定没有实质的租赁物存在,且合同订立的目的就是为了借款,认定上诉人和被上诉人之间的融资租赁合同法律关系不成立,构成民间借贷法律关系。

管理人经审查认定融租租赁合同关系不成立的,对于租赁物,应根据所有权归属,结合实际构成的合同法律关系,判断是否准予取回。

(二)出租人已通过诉讼、债权申报等方式行权

融资租赁合同的承租人出现违约,在融资租赁合同项下,出租人可以依合同约定选择解除合同,要求承租人返还租赁物、赔偿损失;也可以选择继续履行合同,要求承租人支付剩余租金、承担违约责任。如果出租人已经对行权方式作出了选择,是否还可以向管理人申请取回租赁物。笔者认为应作区别对待:

1.在承租人进入破产程序前,出租人选择继续履行合同,要求承租人支付剩余租金、承担违约责任,并已取得生效裁判,进入破产程序后,出租人应以该生效裁判文书为依据向管理人申报债权,参与分配;如出租人此时选择向管理人提出取回租赁物,基于已有生效裁判文书在先,且出租人已经对其行权方式进行选择,笔者认为管理人应对出租人的取回申请不予支持。

2.在承租人进入破产程序后,出租人先选择向管理人申报债权,要求承租人支付剩余租金、承担违约责任,后申请撤回债权申报,要求行使取回权,取回租赁物的,笔者认为在出租人在先债权申报未经人民法院裁定确认前,应准予其撤回在先申报的债权,转而对其取回权能否成立进行审查,如经审查符合法律规定和合同约定,应准予其取

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