导读：在保理实务操作中，存在担保人为债务人向保理商提供担保的同时，债务人或第三人向担保人提供反担保和第三人为担保人向保理商提供再担保（又可称为“补充担保”）的情形。当担保人无法承担担保责任时，保理商能否实现对反担保人或再担保人的直接追索权？反担保人或再担保人代为清偿后如何行使追索权？存在多个反担保人或再担保人情况下，其他反担保人或再担保人对先代偿担保人或再担保人是否享有抗辩权？
一、担保、反担保、再担保的概念

（一）担保

特指《担保法》规定的担保，即在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现而设定的担保。根据《担保法》的规定，担保的方式有五种：保证、抵押、质押、留置和定金，因本文主要探讨反担保和再担保的法律问题，关于担保则不再赘述。

（二）反担保

反担保是指担保人为债务⼈提供担保时, 为确保自己承担担保责任后, 其对被担保人（即债务人）的追偿权得以实现而要求债务人提供的担保。反担保的立法意图在于让担保人可以放心的去为债务人提供担保。因此, 反担保又被称为求偿担保, 它是相对于本担保⽽言的, 也是担保制度的⼀种。根据《担保法》司法解释，反担保方式有保证、抵押和质押三种（留置和定金因与反担保的性质不符而不适用于反担保的规定），其中保证是第三人保证，抵押或质押既可以由债务人提供，也可由债务人以外的第三人提供。当担保人承担担保责任后，担保人可以向债务人或反担保人进行追索。

（三）再担保理论概念

再担保是指为担保人设立的担保, 当担保⼈⽆⼒承担保责任时, 再担保⼈将按合同约定向债权人继续承担责任, 以保障债权的实现[1]（注意：再担保虽然在实务中普遍存在，但因当前我国《担保法》及相关的司法解释均未有明确规定，因此再担保是遵循合同的约定）。从理论上理解，与反担保的方式相同，可以设立再担保的主担保（注意：此处与反担保对应的本担保不同）的方式和再担保的方式也仅限于保证、抵押和质押三种。因再担保是为担保人设立的担保，再担保人享有主担保人享有的一切抗辩权，同时也享有专属于再担保人的抗辩权。再担保人在承担再担保责任之后享有向债务人和主担保人的追偿权。

（四）再担保在我国的发展及主要类型

担保和反担保在我国的发展已经相对成熟，但当前再担保的概念主要是存在于中小企业信用担保领域，在我国也还处于最初的探索阶段。最早出现“再担保”概念的国家规范性文件是1999年原国家经贸委印发的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见的通知》（简称“通知”）。此后, 随着信用担保行业的兴起，此类专业再担保也形成了不同的模式和流派。

但目前应用于中小企业再担保呈现的方式仅局限于保证，总结下来此类专业再担保有三种较为典型的类型[2]：比例风险分担再担保，是指主合同履约不能，担保机构代偿后，再担保机构按约定比例（一般为20-30%）承担相应责任。再担保机构与担保机构共同对债务人实施追偿；一般责任再担保，是指再担保人在担保人不能履行担保责任时承担补充清偿责任的行为, 即⼀般保证行为；连带责任再担保，连带责任是以担保机构不履行担保责任为前提，达到在债务人不履行债务时，债权人可以要求担保人代偿，也可以要求再担保人代偿。在实践中，主要集中在比例风险分担担保和一般责任再担保两种模式。

（五）再担保在保理中应用的法律合规性和理论可行性
目前国家层面和地方政府出台的中小企业信用再担保机构必须是在工商管理部门注册登记的为中小企业提供融资担保的专业担保机构，还有同样能做再担保业务的融资性担保公司也是应当经监督管理部门批准的专业担保机构。可见国家层面纳入监管的再担保业务，是专门从事担保业务的担保机构为被担保人借款等债务融资提供担保的特许经营行为。

而保理业务是保理申请人将其对基础合同债务人的应收账款转让给保理商为前提，由保理商为保理申请人其提供应收账款融资、应收账款账户管理、应收账款催收、坏账担保服务，保理商均可要求保理申请人和债务人提供担保。该担保对象是应收账款转让形成的保理商对保理申请人或基础合同债务人的债权。在此基础上，保理商或担保人可以要求第三人为担保人的担保责任提供再担保。保理商涉及的一般企业或自然人为担保人的担保责任向保理商提供再担保的行为并未违反法律和行政法规的强制性规定，构成我国担保法的规定的担保。

因抵押和质押再担保情况更为复杂，本文仅对保证再担保且只对连带责任保证再担保进行探讨。

二、案例分析

模拟案例参与方：

A:保理商     B:债务人    C:担保人 （本/主担保）

D1:反担保人  E1:反担保人

D2:再担保人   E2:再担保人

案例一（反担保）：

A与B开展保理业务，C为B向A提供连带责任担保，同时D1和E1共同向C提供反担保。保理融资到期日，B违约且C也不能承担担保责任，后D1主动向A偿还了债务。

 （一）债务人不履行债务且本担保人不能承担担保责任时，保理商能否直接要求反担保人承担担保责任？

本担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权，所担保的是债务人对债权人之债务的履行。反担保的担保对象则是担保人对被担保人（债务人）的追偿权。按照上述理解，反担保是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保，担保人向反担保人追偿的前提是担保人已经承担了担保责任。在担保人未承担担保责任时,如果担保人向反担保人追偿,则反担保人享有抗辩权。因此在本担保人未为债务人代偿的情况下，债权人是无法向反担保人直接行使追索权的。

案例支持：

1.最高法院(2014)民申字第1298号民事裁定书(钱云富与湖北汇城置业有限公司、十堰海恒汽车专营有限公司等追偿权纠纷案)中明确提出:“反担保人承担反担保责任应以担保人已承担担保证责任为前提”。

2.最高人民法院(2017)最高法民申3251号民事裁定书（张继中、陈责辉保证合同纠纷案）中：“反担保人是否承担反担保责任取决于担保人是否因本案债务为债务人履行了代偿义务”。

（二）债务人不履行债务且本担保人不能承担担保责任时，一方反担保人主动向债权人偿还了债务后是否对其他反担保方享有追偿权？

《担保法》第四条规定：“反担保适用本法担保的规定。”《担保法》司法解释第20条规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”按此理解,先行承担反担保责任的反担保人向其他反担保人追偿的前提是,担保人已经承担了担保责任,并且该反担保人也已经向担保人承担了反担保责任。

但是在债务人无法偿还债务，反担保人应担保人之要求或自己主动直接向债权人清偿债务的情形下，其他反担保人对先行承担责任的反担保人是否享有抗辩权？对此就出现了不同的观点：

（1）认为有抗辩权。同前述，其他反担保人承担责任的前提必须是担保人已经承担了担保责任同时先行反担保人也已经承担了反担保责任。如先行反担保人直接偿还债务的，可视为其放弃对担保人的抗辩权，但在其他反担保人未同意的情况下不能代表其他反担保人放弃对担保人的抗辩权；其次反担保的主债权没有形成，先行反担保人向债权人偿还债务，形式上与担保和反担保脱离，此时先行反担保人和其他反担保人之间就没有追偿关系。

（2）认为无抗辩权。首先法律并未禁止担保人尚未清偿主债务时,反担保人代其向债权人直接清偿债务；其次简化了偿债环节，省去了由担保人向债权人偿还,再由担保人向反担保人追偿的程序；对其他反担保人利益也未造成损害,相反可能减少债务利息的负担同时也是民法总则提倡的诚信意识的体现。

案例二（再担保）：

A与B开展保理业务，C和D2为B提供连带责任担保，D2和E2为C向A提供连带责任再担保。

（一）债务人不履行债务且本担保人不能承担担保责任时，保理商能否直接要求再担保人承担担保责任？

再担保与反担保不同，担保法及其司法解释对再担保并没有单独规定。但由于再担保人是为担保人又设立的担保，担保对象是担保人对债权人之保证义务的履行，因此再担保实质上还是向债权人提供的担保，可以直接适用担保法和物权法除反担保外的规定。

再担保与共同担保也不同：担保对象不同，再担保为第三人对担保人的担保，而共同担保依然是对债务人的担保；实现的前提不同，再担保是当债务人不履行债务且担保人不承担保证责任时才承担再担保责任，而共同担保同普通担保一样，是当债务人不履行债务时即履行担保责任。

再担保是为担保人向债权人提供的担保，当债务人与担保人都不承担保证责任时，债权人可直接向其追索。与担保人承担担保责任后对债务人享有抗辩权和追索权一样，再担保人享有担保人享有的一切抗辩权，同时也享有专属于再担保人的抗辩权；再担保人在承担再担保责任之后同时享有对债务人和担保人的追偿权。

（二）债务人违约且本担保人不能承担担保责任时，一方再担保人主动向债权人偿还了债务后是否对其他再担保方享有追偿权？

同一个担保上设有两个以上的再担保的，属于共同再担保，应参照《担保人》第十二条及司法解释第十九条、二十条、二十一条对共同保证的约定。再担保人应当按照再担保合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，再担保人承担连带责任，债权人可以要求任何一个再担保人承担全部保证责任，再担保人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的再担保人，有权向债务人和保证人追偿，或者要求承担连带责任的其他再担保人清偿其应当承担的份额。

因此当债务人不履行债务且主担保人不承担担保证责任时，保理商享有对各方再担保人的直接追索权，连带责任再担保中当一方再担保人承担保证责任后，既可要求债务人履行债务、保证人承担保证责任，也可要求承担连带责任的再担保人清偿其应当承担的份额。

案例支持：

1.最高人民法院(2014)民申字第1752号民事裁定书（汤曾文与华融湘江银行股份有限公司怀化分行、沅陵县经济建设投资有限公司纠纷）

最高院观点：（一）关于《股东承诺书》的性质问题。《股东承诺书》同意为融资担保业务提供连带责任保证担保……构成我国担保法规定的连带责任保证。承诺书为从事融资担保业务而产生的债务提供担保，并不违反我国法律和行政法规的强制性规定。二审判决认定《股东承诺书》有效，汤曾文应依约承担连带保证责任，适用法律并无不当。（二）《合作协议》（即本文中的主担保）与《股东承诺书》是各自独立的两份协议，《合作协议》应当承担的保证责任和《承诺书》应当承担的保证责任之间没有相互取代的关系。

二审法院观点：关于汤曾文在本案中是否应承担保证责任的问题。只要国鼎担保公司在华融湘江银行怀化分行授信范围内提供的任何担保产生的债务均由汤曾文承担连带保证责任。

本案中为国鼎担保公司出具《股东承诺书》的叶君强、汤曾文、沅陵县经济建设投资有限公司均为本文所指的共同再担保人。

2.最高人民法院(2014)民申字第58号民事裁定书（申请再审人杭州百达房地产开发有限公司与被申请人浙江五矿华星进出口有限公司等进出口代理合同纠纷）

最高院观点：关于百达公司应该承担的担保责任问题。百达公司在《担保函》上明确表示愿为杭州华达的担保行为提供担保，杭州华达的担保财产为其在百达公司所占的40%的股权（该担保以下简称主担保），而百达公司另行为杭州华达公司的担保行为提供担保，其行为是再担保，百达公司应该为杭州华达公司的担保行为承担担保责任。百达公司在本案《担保函》中提供的担保，属于为杭州华达提供的质押担保的补充担保。

二审法院观点：百达公司在上述《担保函》中提供的担保是为出质人向债权人提供的担保，该担保属于补充担保，是对杭州华达提供的质押担保的补充担保。在本担保（即杭州华达提供的质押担保）不生效的情况下，作为补充担保，其担保责任不能超过本担保。