保证人代偿债务后，能否承继债权人享有的抵押权？

债务人为担保其债务的履行以自己的房产向债权人提供抵押担保，同时保证人为担保债务人履行债务向债权人提供了保证。那么，在债务人不履行其债务后，保证人向债权人承担了债务人应承担的债务，保证人能否承继债权人对于债务人房产的抵押权呢？或者说保证人的追偿权是求偿权还是代位权？笔者试通过以下案例对此进行分析。

李某与中国工商银行股份有限公司通化新华支行抵押权纠纷案

原告：李某
被告：中国工商银行股份有限公司通化新华支行（以下简称“新华支行”）
案号：（2018）吉0502民初1075号

一、案件基本事实

2002年2月，李某与新华支行签订《个人购房借款合同》，新华支行向李某提供个人住房贷款10.7万元，李某以其所购房产作抵押，该笔贷款投保了个人住房综合保险业务，由中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司（以下简称“平安保险”）承担连带保证责任。后因李某连续三期累计六期未能按照合同约定偿还贷款，平安保险承担了连带保证责任，向新华支行清偿了李某的欠贷。此后，平安保险向法院提起诉讼向李某追偿，法院作出（2009）东民再字第23号生效判决书，判决李某夫妻向平安保险承担连带给付责任，并判决新华支行将房产抵押手续移交给平安保险。

二、起诉与答辩及法院的认定与判决

李某起诉要求：依法解除其在新华支行贷款的房产抵押手续。

新华支行抗辩：被告主体不适格。平安保险代原告偿还了所有欠贷，后平安保险向李某提起诉讼进行追偿，经法院作出的（2009）东民再字第23号生效判决书裁判，新华支行已将房产抵押手续移交给平安保险。

法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，在保证人向债权人履行了清偿债务的保证责任后，保证人即享有了对债务人的追偿权。关于保证人的追偿权与代位权，最高人民法院在其（2000）经终字第267号民事判决书中认为：”在主合同和担保合同有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。”因此，平安保险在承担代为清偿责任之后，原债权人即新华支行所享有的案涉房屋抵押权就当然地移转给了平安保险享有。当前案涉房屋抵押权虽然还是登记在原权利人即新华支行名下，但原权利人因其债权已得清偿的客观事实，丧失了抵押权的真实权利，案涉房屋抵押权与其已无实质法律关系，但其受抵押权继续有效存续的约束，不能自行注销登记；权利承继人即平安保险虽然已经实际取得了案涉房屋抵押权，但在外观表现上仍登记在原权利人即新华支行名下，其以形式外观在原抵押权人名下的方式体现抵押登记。综上，原抵押权登记在抵押权发生承继但未消灭的情况下，继续有效，属于以主体不对应的方式涵盖真实抵押权。原告李某要求被告新华支行解除抵押登记的诉讼请求，实质上是为了否定形式外观所涉及的实质抵押权，其应以实际承继抵押权的权利人为主张对象，通过诉讼等途径否定或解除承继人的抵押权效力，从而涂销抵押登记。

法院判决：驳回李某的诉讼请求。

三、对本案的评析
保证人承担保证责任后，对主债务人拥有法定追偿权，自不必说，但是该追偿权是否及于债权人在主债务项下所享有的担保物权？或者说，保证人能否代位取得由原债权人享有的担保物权？对此，理论界和实务界一直存在争论。本案中，法院在说理部分支持保证人取得原债权人享有的抵押权，笔者对此予以赞同。

(一)关于追偿权
追偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。《中华人民共和国民法通则》第89条第（一）项规定：“保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”
追偿权的成立必须具备如下要件：第一，保证人有清偿被保证债务的保证行为。保证人在对债权人承担保证责任前，对债务人有未来追偿权，保证人以清偿债务、提存、抵销等方法代债务人向债权人清偿之后，保证人的未来追偿权转化为既得追偿权。第二，保证人的清偿行为使债务人对债权人的债务责任得以免除。债务人对债权人的清偿责任，因保证人的清偿行为部分或全部消灭的，保证人在清偿范围内可行使追偿权。第三，保证人承担保证责任无过失，没有赠与的意思。

(二)追偿权是否系代位权？
关于我国现行法是否区分了保证人的代位权与追偿权以及区分二者有无实益，理论界与实务界一直存在争论。

保证人追偿权说认为，我国法律目前只承认保证人的追偿权，而不承认保证人的代位权。有以下两点理由：第一，《民法通则》第89 条第（一）项以及《担保法》第31 条的条文表述中都明确使用了“追偿”一词，这个规定就是关于保证人追偿权的规定。第二，《担保法》第28 条第1 款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。因此在保证人承担保证责任之时，物的担保已经先为实行。保证人承担保证责任之后自然没有物的担保权益可供“代位”，所以规定保证人的代位权也无实益。由此可见，立法者已经事先作出了有利于保证人的规定，这就使得同一部分债权不可能同时并存保证和物的担保，法律也不可能再允许保证人通过代位权去行使虽为同一债权但却是担保不同部分债权的担保物权。

保证人代位权说认为，《担保法》第31 条的规定并非是对保证人追偿权的规定，而是对保证人代位权的规定。例如，由全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国担保法释义》对该条做了专门解释，即保证人承担保证责任，代位债权人享有对债务人的权利。这里面还明确指出，当债务人债务履行期限届满，债务人不履行债务时，由保证人代债务人履行债务，或承担保证责任，于保证人承担保证责任的限度内，原债权人对主债务人的债权以及该债权的附属性权利，如担保物权，就基于法律的规定当然地转移给了保证人。

本案中，法院援引了最高人民法院在（2000）经终字第267号民事判决书中对于追偿权系代位权的认定，“担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权。”因此认定，平安保险在承担代为清偿责任之后，原债权人即新华支行所享有的案涉房屋抵押权就当然地移转给了平安保险享有。原抵押权登记在抵押权发生承继但未消灭的情况下，继续有效，属于以主体不对应的方式涵盖真实抵押权。

笔者认为，虽然《担保法》没有明文规定保证人的代位权，却是承认保证人的追偿权系代位权，理由如下：

1、对于《担保法》第28条第1款的不合理性，理论界与实务界多有批评，但对于第28条第2款（债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任）的规定却未见批评，而该款作此规定的理由恰恰就是建立在承认保证人代位权的基础上的。因为如果不承认保证人在履行保证责任后有权行使债权人的债权及其从权利（包括担保物权），那么债权人抛弃物的担保，就与保证人完全无关，为何保证人能够在“债权人放弃权利的范围内免除保证责任”？只有承认保证人的代位权，作此规定才具有合理性。

2、由于《担保法》第28条第1款的规定极不合理，因此《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下称《担保法解释》）不得不限制该款的适用范围，该解释第38 条第1 款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”因此，只有在债务人提供物的担保的情形，债权人才应当先实行物的担保，至于其他的情形，债权人有权自由决定先由保证人承担保证责任抑或先实行物上担保人提供的物的担保。但是，如果司法解释不承认保证人的代位权，那么无论是债权人先要求保证人承担保证责任，还是先实行物的担保，都会发生一个问题：承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，而不能要求其他担保人清偿其应当分担的份额。因此，只有承认保证人的代位权才能有效地解释《担保法解释》第38 条第1 款第2 句的规定。

（三）保证人是否应对债务人的全部债务承担责任

《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《物权法》第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”本案中新华支行的债权存在债务人李某房产的抵押担保和平安保险的保证担保，若当事人间没有实现债权的约定或者约定不明确的，保证人平安保险可以在对李某房产的抵押实现债权前拒绝新华支行要求其承担保证责任的请求；且仅对李某房产的担保以外的债权承担保证责任。但平安保险却向新华支行偿还了所有欠贷，且并未要求新华支行先就债务人李某的房产实现债权。笔者认为，平安保险的行为系对其权利的一种放弃，按照法律规定，其有权要求新华支行首先实现债务人李某提供的房产抵押权，若新华支行不主张实现该抵押权，平安保险有权拒绝新华支行要求其承担保证责任的请求。

（四）若物的抵押系由第三人提供，保证人能否就该物行使抵押权？

假如本案中提供房产抵押的不是债务人李某而是第三人，那么保证人平安保险在偿还了李某所欠全部债务后能否对第三人的房产行使抵押权？

《担保法解释》第38条第1款规定：“……承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该条规定虽然没有规定保证人可以向提供物的担保的第三人进行追偿，但从该规定可以得知，同一债权既有保证也有第三人提供物的担保时，债权人对于债权的实现享有选择权，其既可以要求物的担保人承担担保责任，也可以要求保证人承担担保责任，此时物的担保人与保证人其实处于同一法律地位。再从担保行为的性质看，无论是物保还是人保，其本质都是以财产对债权进行担保，物保以物的财产价值为限对债权进行担保，人保是以保证人的全部财产对债权进行担保，在此情形下既然物保与人保处于同一法律地位，那么物的担保人和保证人之间从理论上来讲应当是允许互相追偿的。因而上述规定的担保人应当作广义理解，既包括保证人，也应包括提供了物的担保的第三人。

司法实践中，山东省临淄市中级人民法院在山东莱茵科技设备有限公司与王玉新追偿权纠纷二审案中认为，同一债权上既有第三人提供的物的担保又有人提供的保证时，物的担保人与保证人处于同一法律地位。由于债权人享有选择权，既可以要求物的担保人承担担保责任，也可以要求保证人承担保证责任。第三人作为物的担保人与债权人或保证人与债权人对所担保的范围没有作出约定的话，两者构成债的共同担保。无论是保证人或者物的担保人承担了担保责任后，均可以向债务人追偿，也可以要求保证人或者其他物的担保人清偿其应当分担的份额。物的担保人与保证人对彼此责任的数额有约定的话，在行使追偿权时，可以按照约定的数额来行使，双方对彼此责任的数额没有约定的话，在行使追偿权时，要平均分担。因此判定提供房产抵押的第三人在房屋的实际价值内承担保证人实际还款额的六分之一（抵押人与保证人共6人）。

因此，如果本案中提供房产抵押的不是债务人而是第三人，那么保证人在偿还了债务人所欠全部债务后可以向该第三人追偿其实际还款额的一半。正如上文分析，笔者倾向于认为保证人的追偿权系代位权，如果该第三人不愿意偿还保证人实际还款的一半，保证人可以对该第三人房产行使抵押权，但抵押权的范围仅是保证人实际还款的一半。

四、对租赁公司的启示

由于我国现行法没有明确规定保证人的追偿权就是代位权，为了保障保证人的权益，现对保证人提出以下几点建议：

1．适用债权让与制度。在向债权人承担保证责任前，与其签订债权让与合同，作为债务人的新债权人，新债权人（即保证人）当然和原债权人拥有的债权各个方面都是一样的，既包括对债务人的请求权，也包括对物的支配权，也就是说保证人享有了抵押权、优先权。

2．行使后位的抗辩权。根据《物权法》第176条规定，如果是债务人自己提供的物的担保，保证人有权拒绝承担保证责任，要求债权人先行使物的担保。

3．优化主、从合同。一种是在签合同时明确约定，保证人一旦承担保证责任后，抵押权无条件归保证人。另一种是明确约定债权人的所有权利均由保证人承继，即一旦保证人代替债务人向债权人清偿之后，债权人的债权就通过提前约定直接归保证人承继，使保证人享有代位权。

4．要求债务人提供反担保。保证人在承诺保证之前，要求债务人向其提供反担保以确保其追偿权的实现。该反担保，可以是物的担保也可以是人的担保。

参考文献：
刘保玉、吕文江：《债权担保制度研究》， 中国民主法制出版社2000 年版， 第172 页。

叶金强：《担保法原理》， 科学出版社2002 年版， 第72 —73 页。

参见山东省临淄市中级人民法院（2016）鲁03民终2977号二审民事判决书。