一、背景
　　受多重因素影响，不动产融资租赁的市场占有率在我国一直偏低。不动产作为融资租赁物的合法性也一直在理论届存有争议，如在建工程、商品房和厂房等能否作为租赁物。实务中出现以土地附着物、农业设施和不动产使用权等作为新型标的物签订融资租赁合同，其合法性和可行性争议颇多。再有，以不动产作为融资租赁标的，如在案件审理中被认定为借贷关系，因未约定逾期利息，且融资租赁服务费不同于利息，所以法院判决按照6%的标准支付资金占用利息的情况在实务中时有发生(汪向前、国骅融资租赁有限公司企业借贷纠纷为例【（2018）浙02民终2628号】)。本文将结合实务裁判案例从以上争议点进行分析，并在文章结尾对争议点进行相应的法律风险揭示。

二、不动产融资租赁概述
　　1、不动产作为租赁物的合法性

　　我国融资租赁业务中以动产为标的物的比重较大，不动产融资租赁业务受到多重因素影响业务占比偏低。首先不动产本身能否作为融资租赁标的在我国的融资租赁业务刚开始发展的时候就备受争议。

　　虽然融资租赁公司现统一受银保监监管，从目前的监管政策来看，不同类型的融资租赁公司能用于经营的租赁物范围也有所差别。《金融租赁公司管理办法2014》第四条规定适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，银监会另有规定的除外。固定资产是一个会计概念，其中也包括在会计上可以独立核算的“不动产”。《融资租赁企业监督管理办法》规定，需要以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体。《外商投资租赁管理办法》规定，租赁财产包括：（一）生产设备、通信设备、医疗设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产；（二）飞机、汽车、船舶等各类交通工具；（三）本条（一）、（二）项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。

　　财政部和国家税务总局发布的《财政部、国家税务总局关于企业以售后回租方式进行融资等有关契税政策的通知》【财税[2012]82号】规定，对金融租赁公司开展售后回租业务，承受承租人房屋、土地权属的，照章征税。对售后回租合同期满，承租人回购原房屋、土地权属的，免征契税。《财政部、国家税务总局关于房产税城镇土地使用税有关问题的通知》【财税[2009]128号】规定，融资租赁的房产，由承租人自融资租赁合同约定开始日的次月起依照房产余值缴纳房产税。合同未约定开始日的，由承租人自合同子合同签订的次月依照房产余值缴纳房产税。根据《财政部税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》【财税〔2016〕36号】和《财政部、税务总局关于调整增值税税率的通知》【财税〔2018〕32号】规定，有形动产融资租赁服务适用税率16%，不动产融资租赁服务适用税率10%，融资性售后回租服务按照“贷款服务”适用税率6%。

　　从目前的监管政策来看，我国的金融融资租赁公司从事不动产融资租赁业务的合法性是有法律明确规定的，但是非金融租赁公司能否从事不动产融资租赁业务没有法律明文规定。从本文的样本案例看来，出租人为非金融租赁有限公司的占比85%，金融租赁公司占比15%，由此可见不同类型的融资租赁企业从事不动产融资租赁业务的合法性是被法律和司法实际认可的。

　　2、样本案例概述

　　以“融资租赁”、“不动产”和“判决书”等关键词进行检索，经过筛选选出36份判决书作为样本案例，发现实务中存在不动产租赁物类型、认定融资租赁关系是否成立和履约权利义务划分是较为普遍的争议焦点。

　　（1）不动产租赁物类型

　　从分析数据可以看出，实务中融资租赁交易多以商品房、厂房和不动产添附物作为标的物，商品房以19.51%的比例位居不动产标的物首位。也出现了如附着在土地上的树木和农业设施以及厂房使用权等新型标的物。

　　（2）融资租赁关系是否成立及原因概述

　　从总体比例分布来看，目前不动产融资租赁纠纷不成立融资租赁关系的比重较大，原因主要有融资租赁合同未成立和未办理房产所有权转移手续。部分成立的原因是以多项不动产作为标的物的情况下，只有部分标的物办理了不动产所有权转移登记。

三、不动产融资租赁法律风险分析
　　1、不动产租赁物风险

　　（1）在建工程作为标的物。根据前述监管政策和案例分析，不动产是合法的融资租赁关系标的物，但是需要在会计核算上是独立的物，因此在建工程不能作为租赁物标的，没有在主管机关进行登记，出租人更加不可能获得在建工程的所有权。而在成立的融资租赁关系中，租赁物必须是出租人所有，因违反此项要件法院会认定因不存在合法有效的租赁物所以融资租赁合同未成立，但是实务中也有支持以在建工程作为标的物的案例。以国泰租赁有限公司与山东鑫海投资有限公司、山东鑫海担保有限公司等企业借贷纠纷【（2014）民二终字第109号】为例，在租赁期间，该项目亦未取得商品房预售许可，故案涉商品房（即租赁物）所有权无法从出卖人三威置业公司移转至出租人国泰租赁公司。相反，如泰康消防化工集团融资租赁有限责任公司与泸州太昌建筑安装工程有限公司昆明分公司、泸州太昌建筑安装工程有限公司融资租赁合同纠纷【（2018）云01民初2107号】，判决书表明从该协议内容来看，融资租赁物为“新亚洲体育城·游泳馆全民健身中心及国际体育集训基地22F资产”的所有权，协议约定了资产作价金额、租赁期限、租金金额、租金支付方式、租赁物所有权处置等内容，该协议从形式和内容均能反映双方融资租赁的真实意思表示。本案融资租赁物虽为在建工程，但协议双方对此都是明确知晓的，且结合之前的以房抵款协议、融资租赁协议，双方系通过对该资产产权归属及后续手续办理权利主体进行明确约定，从而实现融资租赁的合同目的，并不违反法律规定。此项判决试图探究交易主体的真实意思，虽然标的物是在建工程，但是根据多方证据判定当事人之间有进行融资租赁交易的真实意思表示。
　　（2）不动产添附物作为标的物。由于以房产进行售后回租业务交易成本过高，交易主体会选择添附于不动产之上的物作为融资租赁标的物，用不动产抵押作为融资租赁关系的债权担保。样本案例支持添附于不动产之上的物作为租赁物。此种物因添附于不动产之上，成为了不动产的附合物，以中国金融租赁有限公司、兴业国际信托有限公司等案外人执行异议之诉【（2016）浙民终9号】为例，法院认为涉案异议财产清单项下的去渍台、厨房设备（可移动的厨房设备除外）、桑拿设备、泳池设备、操作台、海鲜池，在浙江保罗大酒店将三门县海游镇滨海大道18号大楼抵押给兴业公司之前，已通过安装、固定等方式添附于该大楼，成为该大楼的附合物。另外，绥化勤华汽车销售服务有限公司与平安国际融资租赁(天津)有限公司、王占领融资租赁合同纠纷案中【（2019）沪74民终913号】，双方约定以汽车4S店房产之上的钢架结构作为标的物，法院认为具有融物属性。理由是，涉案钢结构真实存在且清晰、易于辨认。平安租赁公司与勤华公司签订的《售后回租赁合同》附件四租赁物清单中，详细列明了租赁物发票号、品名(即钢结构)、型号(即4S店)、数量及原值。同时根据钢结构购买发票、租赁物照片及确认函，案涉租赁物为勤华公司所购买的4S店钢结构，且“设置于(承租人)绥化勤华汽车销售服务有限公司内”，故4S店钢结构虽为种类物，但因双方当事人的共同指定行为已经特定化，且其结构清晰、易于辨认。其次，案涉钢结构不因附着于不动产而不再为租赁物。法律并未禁止4S店钢结构作为融资租赁的租赁物，此种情形下虽融资担保的功能有所减弱，但融物属性并未丧失。长江联合金融租赁有限公司与四川金峨供电有限公司、四川峨眉山电力股份有限公司等融资租赁合同纠纷案【（2018）沪0115民初41610号】中，也认为设备添附于不动产之上，不会因其附着于或嵌入不动产而不再是租赁物，以此类添附、建设在不动产之上的设备作为租赁物的融资租赁合同，仍然属于融资租赁合同。

　　（3）附有他物权的不动产。近期银保监会颁布的《融资租赁公司监督管理暂行办法（草案）》及现存的法规规定，融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物为载体。融资租赁公司不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。由于风控不到位等多种原因，签订融资租赁合同之前不动产标的物之上设有抵押权或者已经被司法机关查封的情况是真实存在的，以淮北凤凰山实业集团有限公司与淮北市汉享食品有限公司一般取回权纠纷【（2018）皖0602民初1893号】为例，凤凰山公司（太上公司）与汉享公司于2017年4月14日达成的售后回租合同时，土地使用权在被抵押和被法院查封情况下进行地上建筑物的变动基本是不可能的，存在法律上的障碍，所以凤凰山公司（太上公司）与汉享公司实际没有完成物权变动，也因法律障碍没有完成物权变动的可能性。此种情形下，一旦抵押权人申请执行，融资租赁公司再申请执行异议也不会得到法院的支持，再次以中国金融租赁有限公司、兴业国际信托有限公司等案外人执行异议之诉【（2016）浙民终9号】为例，在其与浙江保罗大酒店签订融资租赁合同之前，应当对融资租赁标的物的权利归属、权利状态及其他相关情况进行查明。但是中金租公司对前述事实情况却未尽到查明义务。在此情况下，原判认定中金租公司不能善意取得涉案异议财产，亦无不当。

　　（4）附着于集体土地上的农业设施。此项租赁物的性质不同前述不动产，农业设施占用的集体土地经营权往往是归承租人所有，但是所有权归集体，出租人无法进行确权登记，因我国不动产登记管理制度的现状，附着于集体土地之上的农业设施无法进行登记，法院依然认定当死人之间成立融资租赁关系。以辽宁辉山乳业集团丰源牧业有限公司、辉山乳业(中国)有限公司等与海通恒信国际租赁有限公司融资租赁合同纠纷【（2019）沪民终73号】为例，尽管如此，在法无明令禁止且符合设施农用地审批要求，不改变农业设施性质和经营范围的前提下，为维护农业设施所有权人的合法权益，应允许其以协议转让等方式处分农业设施，行使财产权利。而本案被告辉山丰源公司基于融资需要出让的设备设施，仍由其实际占有使用，并未改变使用性质和范围。况且，附着或嵌入建筑物、构筑物的设备设施，亦不被法律、行政法规所禁止作为融资租赁交易的租赁物。上述农业设施对于出租人而言，因承租人违约而由出租人行使取回权时，可能存在取回难度较大、取回价值基本丧失等债权保障功能难以实现的问题，但这属于出租人在融资租赁交易中的交易风险范畴，不影响融资租赁合同性质的认定，故被告辉山丰源公司向原告恒信租赁公司转让上述农业设施的行为有效。综上分析，应当认定系争售后回租交易中的融物具有真实性。
　　（5）土地使用权作为标的物。现有的裁判案件支持以土地使用权作为融资租赁标的物，但是如没有以土地使用权作为标的物的买卖合同和出租土地使用权的的合同，此项融资租赁关系没有成立。以汪向前、国骅融资租赁有限公司企业借贷纠纷【（2018）浙02民终2628号之一】为例，双方并不存在以转移标的物所有权的买卖合同及出租土地使用权的租赁合同，即并没有融物之属性，显然不符合融资租赁的法律特征，其本质系企业之间的借款，该合同名为融资租赁合同实为企业借贷合同。
　2、融资租赁法律关系

　　结合针对租赁物的风险分析，可以得知融资租赁法律关系是否成立有两大重要的因素，第一是融资租赁关系有关的《买卖合同》、《融资租赁合同》是否合法设立，第二是针对不动产这类特殊的标的物是否进行了交付。

　　样本案例中融资租赁关系未成立的原因大多是承租人和出租人未对进行不动产物权变更登记，甚至有想要通过转让公司百分之百股权到出租人名下达到出租人控制土地使用权的方式，然而也是因为没有实现真正意义上的交付而被认定为未在当事人之间成立融资租赁关系。再次以汪向前、国骅融资租赁有限公司企业借贷纠纷【（2018）浙02民终2628号之一】为例，同时为了使国骅公司能够控制滨州鸿远公司名下土地，双方签订《股权转让协议书》及其补充协议。

　　3、判决中双方权利义务风险

　　（1）融资租赁关系成立的情况。此时发生融资租赁合同的纠纷多是承租人没有及时履行合同义务，如出租人已经支付购买不动产的对价，但是承租人未协助办理不动产过户登记，法院判决承租人除支付相应违约金外，还需继续履行合同，这种情况下会产生有谁支付不动产过户契税的争议。以河北省金融租赁有限公司与北京金宝街净雅餐饮股份有限公司（原北京金宝街净雅餐饮有限公司）融资租赁合同纠纷【（2017）冀01民初962号】为例，根据《中华人民共和国契税暂行条例》的规定，在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人。本案当中，原告是房屋购买人即承受人，原告应为契税纳税人。虽然我国财税管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但并未禁止纳税义务人和合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，但法律法规对该类费用的实际负担者由谁负担并没有作出禁止性规定，法律和法规并不禁止合同双方对税费最终承担人进行自由约定。另外，关于《融资租赁合同》违约金的数额主张，合同法规定，当事人如果认为违约金约定过高过低可以在通过诉讼主张的方式提出，如果当事人未提出，根据不诉不理的原则，法院不会主动审理。如果当事人提出违约金数额调整的主张，法院一般按照中国人民银行同期贷款利率的4倍判决。

　　（2）融资租赁关系未成立的情况。如果融资租赁关系被认定为借贷关系，借款人应当支付的本金、利息和违约金数额主要参考当事人之间的约定和民间借贷审理的相关法规和司法解释。在借款本金认定方面，主要根据合同约定和当事人之间实际的资金往来，借款利息和违约金总和不能超过借款本金的24%。逾期利息方面，当事人如果没有约定但是在诉讼请求中提出的，法院判决借款人按照6%的水平支付出借人的资金占用利息。

四、法律建议

　　1、租赁标的应符合法律规定。不动产作为租赁物的合法性受到法律法规和审判案例的支持，甚至其他类型的物如添附于不动产之上的物，附与集体土地之上的农业设施和土地使用权也受到司法支持。虽然有审判案例支持在建工程作为标的物，但是根据融资租赁行业监管规定，仍然要尽量避免以在建工程作为标的物进行交易。

　　2、清晰完整的合同约定是各方真实意思表示体现。融资租赁合同设立方面，需要有产权明晰且无权利负担的不动产作为标的物，当事人之间需要订有不动产《买卖合同》和《融资租赁合同》，还需要办理产权变更登记（本文中提及的集体土地之上的农业设施除外）。

　　3、做好预案。对于出租人而言，为避免经营利益受损，即使最后会被认定为借贷关系，也应当约定逾期利息和违约金。当事人如果认为约定的违约金过高或者过低，应当提出降低或者提高违约金数额的主张。