最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”）发布后，本所律师进行了认真研读、讨论，提出如下与融资租赁相关的评论、建议和意见，可能与学者有不同的理解，纯属一家之言，希望抛砖引玉，目的在于更好地理解法律、适用法律。

首先，融资租赁是否全面适用担保规则。我们注意到征求意见稿将融资租赁的形态进行了区分，将期满转移所有权的融资租赁，参照担保物权的实现程序处理，而非一概将所有融资租赁都全面适用担保规则，符合法律规定，能满足目前的交易需求，手动点赞。其中第五条肯定了医院、学校等开展融资租赁不适用担保的禁止性规定，也很好。以公益为目的的非盈利机构并非完全不可以开展融资租赁交易，例如美国、法国军队的战斗机都采用过融资租赁方式，我国公立医院、消防队等也有很多采用融资租赁，不应因其公益性而否定其效力，如果能够扩大到售后回租就更好了。

其次，征求意见稿第四十四条对《民法典》第406条允许抵押人在抵押期间转让抵押财产进行了利益平衡的规定，即禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人有权请求撤销合同。该条规定非常公平，一方面充分发挥抵押财产的价值、物尽其用，另一方面为保护抵押权人的利益提供了制度保障。若即将建立的统一的动产抵押和权利质押登记制度将该条落实，则从实操层面而言，可以实现不得转让的约定得以对抗第三人，抵押权人有权主张抵押财产的转让不发生物权变动效力，甚至突破合同相对性直接主张撤销转让抵押财产的合同。

最后，关于租赁物取回权，规定不太明朗，目前很多租赁业务集中在不容易或不可能取回的租赁物上，租赁公司由于无法取回，对取回权问题不是特别关切，但也确实存在一些租赁公司特别是服务中小企业或者租赁物是标准化产品的租赁公司很希望保住取回权，不希望对自力取回和处置租赁物构成不利影响。作为有担保功能的融资租赁的所有权本身没有完全排除传统所有权的功能和属性，与其他他物权的担保物权应当有别。

以下是具体条款建议：

关于第九条的建议
原文：【债务加入准用担保的决议程序】法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务，该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

建议修改为：【债务加入准用担保的决议程序】法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务，人民法院在认定第三人是否构成民法典第五百五十二条规定的债务加入时，应当审查第三人是否具有与债务人共同承担债务的意思表示。第三人的意思表示不能确定是债务加入，如有提供担保的意思表示的，应当认定为保证，该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

修改理由：结合征求意见稿第三十四条，债务加入不必然构成保证，那么对于不构成保证的债务加入合同，不应全部参照担保的规则，否则，第三十四条区分是否构成保证将没有意义，《民法典》也没有必要设立债务加入制度。因此，建议区分债务加入和保证，符合债务加入意思表示的合同不应当参照适用公司为他人提供担保的有关规则。

关于第四十四条的建议
原文：【担保物权的实现程序】 当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人可以自行将担保财产折价或者自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致抵押权人无法自行对担保财产进行折价或者拍卖、变卖，抵押权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。

当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请，通过仲裁方式解决纠纷，人民法院经审理后，应当按以下情形处理：

（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；

（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以就有争议的部分申请仲裁。债权人以诉讼方式主张行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。

建议增加一款：融资租赁当事人约定当承租人不履行到期债务或者发生当事人约定的违约情形,出租人可以自行将租赁物折价或者自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的，该约定有效。

修改理由：第四十四条肯定了关于当事人自行取回担保物后处置以实现担保物权的约定，本条规定既符合法律规定，亦符合融资租赁交易性质和行业发展。首先，以抵押权实现方式为例，《民法典》第四百一十条只是规定抵押权人“可以”与抵押人进行协议，而不是“应当”或者“必须”与抵押人协议。可见，这一规定并非强制性法律规范，“协议”只是抵押权人实现其抵押权的途径之一。质言之，抵押权人即使不与抵押人协议，只要抵押权实现的条件已经成就，自行取回担保物实现抵押权也是其应有权利。而且，“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”本身包含了本条规定，即抵押权人与抵押人事先约定抵押权人自行取回抵押物处置后优先受偿。更为重要的是，抵押权的本质是对于抵押物价值的支配权、变价权，其担保功能所体现的优先受偿性与抵押物如何处置及处置后的价值密切相关，本条规定对担保功能的高效实现大有裨益。其次，本条亦符合融资租赁交易惯例，出租人对租赁物的自行取回权利系融资租赁交易生命力之所在，特别是针对本身贬值快的车辆类租赁物，该类融资租赁交易对取回、处置租赁物的时间效率要求高，肯定出租人自行取回、处置租赁物实现担保物权，对鼓励发展该类融资租赁交易、促进实体经济发展将起到重要作用。最后，征求意见稿忽略了《民法典》第七百五十八条的规定，即在约定期满租赁物归承租人所有的前提下，承租人不支付租金的，出租人仍有权收回租赁物，由此可见，出租人取回租赁物已被司法实践、立法规定所确定。并且，《民法典》将美国功能主义的融资租赁进行法律移植，其本身并未排除大陆法系项下所有权的功能与属性，在传统所有权的法律术语中所有权人即出租人自行取回租赁物进行处置系所有权的应有之义。故，在充分肯定本条规定积极作用前提下，建议在本条中明确融资租赁交易的特殊处理。

关于第四十七条的建议
原文：【因登记部门原因不能办理登记的后果】当事人申请办理抵押财产登记手续时，因登记部门的过错致使其无法办理抵押财产登记，当事人请求登记机关依法承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

建议本条修改为：【因登记部门原因不能办理登记的后果】当事人申请办理抵押财产登记手续时，因登记部门的过错致使其无法办理抵押财产登记，当事人请求登记机关依法承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

以构筑物等不动产为租赁物开展融资租赁交易时，因登记部门原因无法办理登记，不影响融资租赁合同的效力，出租人请求确认租赁物所有权的，人民法院应予支持。

以机动车为租赁物开展融资租赁交易时，机动车未登记在出租人名下不影响融资租赁合同的效力和物权归属，出租人请求确认租赁物所有权的，人民法院应予支持。

修改理由：关于第2款：一方面，《民法典》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》均规定了构筑物属于不动产，其所有权的设立和变更应办理登记才能取得物权效力，但是，实践中，对于构筑物等不动产登记不落实现象非常严重，全国范围内构筑物获得登记的数量很少。另一方面，国家多次出台文件鼓励租赁公司在公共服务方面提供融资租赁服务，而租赁公司介入公共服务领域所涉及的标的物往往是构筑物。前述两方面情况存在明显矛盾，即构筑物不动产的登记制度不健全，使得配套服务难以满足交易的发展。故，为解决实践难题、促进以构筑物为租赁物的融资租赁交易的发展，建议本条增加出租人通过确权之诉的生效判决获得租赁物所有权的路径。

关于第3款：针对以机动车为租赁物的融资租赁交易，由于运营需要、管理要求等客观原因，机动车往往登记在承租人名下。尽管《民法典》规定机动车等特殊动产物权设立、变更等以交付为要件，采取登记对抗主义，但已有不少地方法院判定，由于机动车登记在承租人名下，所以出租人不是机动车的所有权人，进而认定双方的融资租赁交易名为租赁，实为借贷，合同无效。这些判决混淆了机动车登记的性质，机动车登记产生对抗效力，不登记不得对抗善意第三人，而不是不登记出租人就没有所有权，已完成交付的租赁物所有权应当归属于出租人。因此，为保障出租人对机动车的所有权，并重申《民法典》关于机动车物权的规定，建议在本条增加出租人对机动车所有权的确权规定。

关于第五十五条的建议

原文：【价款优先权】企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品设定浮动抵押后，又以所有权保留或融资租赁的方式购入动产，出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产保留所有权或者融资租赁公示，其根据民法典第416条的规定主张其权利优先于浮动抵押权的，人民法院应予支持。

建议将本条修改为：【价款优先权】企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品设定浮动抵押后，又以所有权保留或融资租赁的方式购入动产，出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产保留所有权登记公示，其根据民法典第416条的规定主张其权利优先于浮动抵押权的，人民法院应予支持。浮动抵押人以融资租赁方式租入动产的，不属于浮动抵押财产范围。

修改理由：本条将属于出租人所有的租赁物视为承租人的财产，忽略了融资租赁中所有权的性质。在保留所有权买卖中，出卖人享有价款优先权，是因为抵押人取得了货物的所有权，为保护出卖人的债权，可允许其取得价款超级优先权。但对于直接融资租赁业务项下的出租人来说，租赁物所有权自采购开始即归属于出租人，买卖合同由出租人作为买受人签署，销售发票亦开具给出租人，承租人（抵押人）并不享有租赁物的所有权，无论出租人登记与否，浮动抵押权人的抵押权都不应及于租赁物，即融资租赁与价款优先权本无关系。

关于第五十九条的建议
原文：【应收账款质押】以现有的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务，应收账款债务人以应收账款自始不存在为由主张不承担责任，债权人不能举证证明办理质押登记时应收账款真实存在的，对其有关就该应收账款优先受偿的请求，人民法院不予支持；应收账款债务人以办理质押登记时应收账款已经消灭为由主张不承担责任，但未能举证证明的，人民法院不予支持。应收账款债权人与债务人以虚构的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院应予支持，但是质权人明知虚构的除外。

以现有的应收账款出质，当事人未通知应收账款债务人，应收账款债务人向债权人履行债务，质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持；已经通知应收账款债务人，应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭，质权人请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收费权出质，当事人为应收账款设定特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的应收账款优先受偿的，人民法院应予支持；未设定特定账户，质权人请求拍卖、变卖应收账款的，人民法院应予支持。

建议将本条修改为：【应收账款质押】以现有的应收账款出质的，质权人实现质权时，可在主债权范围内请求应收账款债务人向质权人履行债务，质权人接受履行后，质权人与债务人、出质人与应收账款债务人之间相应的权利义务消灭。但应收账款债务人以应收账款自始不存在为由主张不承担责任，债权人不能举证证明办理质押登记时应收账款真实存在的，对其有关就该应收账款优先受偿的请求，人民法院不予支持；应收账款债务人以办理质押登记时应收账款已经消灭为由主张不承担责任，但未能举证证明的，人民法院不予支持。应收账款债权人与债务人以虚构的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院应予支持，但是质权人明知虚构的除外。

以现有的应收账款出质，当事人未通知应收账款债务人，应收账款债务人向债权人履行债务，质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持；已经通知应收账款债务人，应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭的，对质权人不发生效力，质权人请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收费权出质，当事人为应收账款设定特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的应收账款优先受偿的，人民法院应予支持；未设定特定账户，质权人请求拍卖、变卖应收账款的当事人定期归集应收账款至指定账户并就该账户内款项优先受偿的，人民法院应予支持。

修改理由：关于第1款：《民法典》未明确应收账款质权的实现方式，而是准用动产质权的实现方式，即协议折价或拍卖、变卖质押财产，而应收账款本身即为金钱债权，不宜拍卖、变卖，应允许质权人在其债权范围内直接请求应收账款债务人支付。司法实践中，虽有53号指导案例支持该观点，但囿于“物权法定”原则，多数法院参照动产质权判决债权人就拍卖、变卖应收账款所得价款优先受偿，此种判决不仅操作困难，且耗费时间、浪费国家司法资源，令判决难以执行。征求意见稿第五十九条第1款似乎暗含了允许质权人直接向应收账款债务人请求履行，但不明确，为避免适用上的疑问，建议予以明确。

关于第2款：应收账款出质事宜已经通知应收账款债务人的，应收账款债务人仍然向债权人履行的，不应导致应收账款消灭，而是该种履行对质权人不发生效力，质权人仍有权请求应收账款债务人履行。

关于第3款：以收费权出质与以应收账款出质本质上一致，均系金钱债权，不宜拍卖、变卖，应允许质权人自行实现质权，比如可以采用“请求定期归集应收账款至指定账户并就该账户内款项优先受偿”的规定。

关于第六十二条的建议
原文：【融资租赁】融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求承租人支付剩余租金，并就租赁物优先受偿的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。
融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求解除合同并收回租赁物的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。承租人主张收回的租赁物价值超过欠付租金及其他费用的，人民法院应当按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。
建议增加一款：融资租赁的出租人直接向有管辖权的法院申请租赁物取回权的，人民法院应当参照适用担保物权实现的特别程序处理。
修改理由：本条未明确出租人请求取回租赁物时的处理方式，仅规定“人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理”，看起来是诉讼程序，不包括特别程序，是否可以直接适用《民事诉讼法》第196条、197条等规定的实现担保物权的特别程序并不明确。建议增加第3款，单独规定出租人可不经诉讼程序，直接申请实现担保物权的特别程序。该特别程序直接解决担保物权确认和实现的问题、三十日审结期限、一审终审等特点，使得其较之诉讼程序效率高，能够快速有效地实现担保物权。在没有实质性争议且实现担保物权条件成就的前提下，法院将直接裁定准许拍卖、变卖担保财产，而不用经过漫长的诉讼程序实现担保物权。如果融资租赁可以适用，则租赁公司不必经过诉讼，可以直接请求参照实现担保物权的特别程序请求人民法院拍卖、变卖租赁物，并就所得价款优先受偿，经济便捷，减少诉累。

关于第六十六条的建议
原文：【将财产形式上转让至债权人名下的担保】债务人或者第三人与债权人订立附回购条款的财产转让等合同，约定将财产形式上转让至债权人名下用于担保债务的履行，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据前款合同约定，已经按照财产权利变动的公示方式从形式上将财产转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持。当事人请求拍卖、变卖财产，所得的价款用以优先受偿或者清偿债务的，人民法院应予支持。

建议将本条修改为：【将财产形式上转让至债权人名下的担保让与担保】债务人或者第三人与债权人订立附回购条款的财产转让等合同，约定将财产形式上转让至债权人名下用于担保债务的履行，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据前款合同约定，已经按照财产权利变动的公示方式从形式上将财产转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持。当事人请求拍卖、变卖财产，所得的价款用以优先受偿或者清偿债务的，人民法院应予支持。

本条规定不适用于融资租赁合同。

修改理由：征求意见稿第一条规定，融资租赁适用本解释，如果融资租赁适用第66条，则融资租赁合同中约定的承租人违约时，出租人有权解除合同、收回租赁物，根据该条规定可能会被认定为无效，即使出租人办理了融资租赁登记，出租人也不能请求确认租赁物归其所有。该等规定改变了融资租赁的交易性质，与交易实践相悖，如此认定，将否定融资租赁作为独立有名合同存在的价值。因此建议直接将题旨改为【让与担保】并增加一款：该条款不适用于融资租赁合同。