裁判要旨

商业保理将应收账款作为底层资产包装成固定份额的理财产品，通过在地方性交易场所备案，对外发行融入资金，规避了到期应收账款不能收回的风险，破坏国家金融管理秩序，导致社会公共利益受损，应当认定合同无效。在投资者不存在过错的情况下，卖方违反适当性义务，应当参照合同约定向投资者承担缔约过失责任。基于主合同无效，担保合同也应认定无效，担保人应根据过错承担相应担保责任，而不应依穿透理论要求其承担全部责任。

案号

一审：（2019）粤0391民初1417号

案情

原告：王臻子。

被告：中汇（深圳）商业保理有限公司（以下简称中汇保理公司）、茂隆实业公司贸易发展总公司（以下简称茂隆实业公司）。

2018年6月11日，广东华侨金融资产交易中心股份有限公司（以下简称侨金所）向中汇保理公司出具侨金备字[2018]收益权第4号接受备案通知书，载明本次备案发行规模总金额3500万元，产品期限不超过12个月，预期年化收益率以认购协议中约定为准。备案额度自本通知书发出之日起6个月内有效，由嘉禾财富（北京）资产管理有限公司（以下简称嘉禾财富）提供综合服务。如中汇保理公司发生可能对偿债能力产生重大影响的事件，应严格按照投资人保护机制的要求，落实相关承诺。

2018年6月13日，中汇保理公司与上海瑞铉贸易有限公司（以下简称瑞铉公司）签订了编号为ZH-RX-010的保理合同，中汇保理公司以3500万元受让瑞铉公司对茂隆实业公司合同项下的应收账款50184565元。

2018年6月19日，中汇保理公司作为发行方与作为投资者的原告王臻子签订认购协议，主要条款为：

（1）产品名称为中汇瑞铉资产收益权，发行总规模及本期发行规模均不超过3500万元；

（2）发行人资金用途为用于受让瑞铉公司对茂隆实业公司的应收账款；被告茂隆实业公司对本期产品的投资本金及约定收益提供全额的无条件的不可撤销连带责任担保（茂隆实业公司于2018年5月21日亦出具担保函）；

（3）王臻子此次认购金额为60万元，认购期限6个月。

（4）关于兑付安排。在本产品到期兑付日前3个交易日，发行人将应兑付本金及收益足额划转至兑付专用的银行专户，确保将上述款项向投资人进行到期偿付。如发行人未按期还款，将由本产品的增信机构代为偿付，在到期兑付日的前1个交易日内将应兑付的本金及收益足额划转至侨金所指定的账户，用来偿付投资者的本金及利息。

（5）相关方未按本协议第五条规定按期足额划款，违约方应按违约金额每日万分之五的比例向对方支付违约金。2018年6月19日，王臻子通过该账户向被告中汇保理公司的账户转账60万元。同日，嘉禾财富向原告王臻子出具产品认购确认函，确认王臻子认购其承销的中汇瑞铉资产收益权产品，合同编号为2018ZHRX-JHCF-[2]-[038]。产品成立于2018年6月19日，存续期6个月，同年12月19日到期，业绩比较基准8%/年，收益分配方式为产品到期后5个工作日内支付本金及收益。

上述产品到期后，中汇保理公司未还本付息，故王臻子诉至一审法院，请求判令：1.被告中汇保理公司履行兑付义务，支付投资款60万元及自2018年12月30日按日万分之五以60万元为基数支付违约金直至付清为止；2.被告茂隆实业公司对被告中汇保理公司上述两项义务承担连带清偿责任。

另据工商登记公示信息显示， 2016年9月27日茂隆凯德控股有限公司（以下简称茂隆凯德公司）从案外人处受让中汇保理公司100%股权，出资额从1000万元变更为1亿，后在2017年11月10日将100%股权转让给吕某英。在此过程中茂隆凯德公司与吕某英均未实缴注册资本。

审判

深圳前海合作区人民法院经审理认为，被告中汇保理公司经侨金所备案发行资产收益权产品，以较高的预期年化收益率吸引自然人认购，并将募集的资金用于受让瑞铉公司对茂隆实业公司的应收账款。这违反了银保监会制定的《加强商业保理企业监督管理的通知》第一条第（四）项的规定，破坏国家金融管理秩序，损害社会公共利益，违反了合同法第五十二条第（四）项的规定，该行为应属无效。

故被告中汇保理公司应返还因无效行为取得的财产，对原告王臻子诉请被告中汇保理公司返还投资款60万元的请求，予以支持。原告王臻子主张违约金，本质上是对于因卖方机构在缔结合同过程中的过错致使合同无效要求信赖利益损失，应当依据诚实信用原则及公平原则，综合考量销售者的过错程度、投资者履约情况，参考产品认购确认函中约定的业绩比较基准，按照无效合同参照约定的思路，酌定按照8%/年的标准计算损害赔偿金额。

关于被告茂隆实业公司的担保责任，主合同无效导致担保合同无效，担保人茂隆实业公司存在过错，应承担中汇保理公司不能清偿部分债务三分之一的责任。

法院遂判决：被告中汇保理公司向原告王臻子返还投资款60万元并以此为基数按8%/年的标准支付自2018年12月30日起计至付清之日止的损失，被告茂隆实业公司贸易发展总公司承担被告中汇保理公司上述两项义务不能清偿部分三分之一的债务并驳回原告王臻子的其他诉讼请求。

一审宣判后，原、被告均未上诉，一审判决已生效。

评析

一、保理公司将应收账款作为底层资产发行为理财产品的合同效力认定

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规定的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

首先，从合同法到民法总则，一个总的精神就是，违反无效的“法”仅限于法律、行政法规，违反规章原则上不影响合同效力。违反规章同时构成违背公序良俗，即规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，此时之所以认定合同无效，不是因为违反了规章，而是因为违背了公序良俗；

其次，应先考虑是否违反了效力性强制性规范，只有在不存在该规范的情况下，才能适用损害社会公共利益的无效规则。因为将法律原则以及法外的道德引入合同效力的判断时，不论是社会公共利益也好，公序良俗也罢，相对于规则更抽象、更具有不确定性；

最后，违背公序良俗认定合同无效，需要通过对规范对象、交易安全、监管强度、社会影响等进行综合考量。因为司法具有谦抑性，不能轻易地通过一个不确定的、抽象的概念去认定合同的效力，必须权衡各方利益，综合考量，谨慎地去判断合同的效力。本案的判断过程恰恰可以为类案提供思路。

根据中国银保监会制定的《加强商业保理企业监督管理的通知》（以下简称《保理通知》）第一条第（四）项商业保理企业不得有以下行为或经营以下业务的第2点“通过网络借贷信息中介机构、地方各类交易场所、资产管理机构以及私募投资基金等机构融入资金”的规定，对该认购协议的效力审查应从《保理通知》禁止商业保理公司通过地方各类交易场所融入资金的规范目的、内容实质，以及实践中允许商业保理公司通过地方各类交易场所发行理财产品融入资金可能出现的危害后果、行业风险进行综合分析认定。

首先，从《保理通知》禁止商业保理企业通过地方各类交易场所融入资金的制定依据和目的来看，被告中汇保理公司系一家商业保理公司，商业保理公司原由商务部负责监管，在监管理念由机构监管向行为监管转变的过程中，现在更多地由银保监会负责监管，具备类金融机构的特征。

尽管《保理通知》在法律规范中的效力位阶并非法律、行政法规，但银行保险监督管理委员会是根据银行业监督管理法第十五条“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则”的明确授权，为规范商业保理企业经营行为，加强监督管理，压实监管责任，防范化解风险，促进商业保理行业健康发展而制定。且根据银行业监督管理法第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定可知，该通知关于禁止商业保理公司通过地方各类交易场所融入资金的规定，是对商业保理公司不得从事银行业金融业务活动的细化，与银行业监督管理法的立法目的是一致的，都是为了加强行业的监督管理，规范行业行为，防范和化解行业风险，促进行业健康发展。

其次，从《保理通知》禁止通过地方各类交易场所融入资金规定的内容来看，该规定系中国银行保险监督管理委员会在本部门的职责权限范围内，根据加强银行保险业监督管理的实际需要具体制定，内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有相同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序。因此，《保理通知》关于禁止商业保理公司通过地方各类资产交易场所融入资金的规定具有实质上的正当性与合理性。

再次，从危害后果上，中汇保理公司将应收账款包装成固定份额的理财产品，通过在地方性交易场所侨金所备案，对外发行产品融入资金的行为，规避了到期应收账款不能收回的风险，把风险转嫁给金融知识欠缺、风险承受能力较差的普通民众身上。这种行为会造成严重的社会后果，导致系统性风险，对整个保理行业都会造成影响。商业保理的本质是供应商基于商业交易，将核心企业（即采购商）的信用转为自身信用，实现应收账款融资，这本身对企业发展具有重大意义，从账面上观察，应收账款的增加可以使企业利润增加，但并不能如期实现现金流入。商业保理的引入，虽然可以盘活资本存量，解决资金流动问题，但是同时，一定会引入一定风险。如果保理行业都采取案涉操作方式，会涉及众多不特定多数人的切身利益，这种运营模式包含的潜在风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。

因此，该合同不但违反《保理通知》有关商业保理公司不得通过地方各类交易场所融入资金的规定，更重要的是还将出现破坏国家金融管理秩序，导致系统性金融风险，损害不特定多数人的利益，进而导致社会公共利益受损的危害后果，故依照合同法第五十二条第（四）项的规定，应认定合同无效。

二、合同无效后能否按合同约定主张损失

对于合同无效后按照什么标准认定原告的损失问题，应从合同无效的具体产生原因、卖方的适当性义务、销售者缔约过失责任三方面综合予以考量。

首先，合同无效的过错比例承担问题。本案系中汇保理公司的过错导致合同无效。对于投资者来说，是否应该在购买理财产品之前进行交易行为的合规性考察呢？对于普通投资者来说，地方交易场所备案这种权利背书不仅增加了投资者购买信心，更对产品的风险意识减少了防范；涉案的理财产品是受让保理合同中的应收账款，保理合同本身在金融领域也是新兴和复杂的交易模式，一般投资者很难厘清其中的法律关系；明确该种行为无效的规章制度出台于理财产品购买之后，当时这种交易行为也是监管的模糊地带，让普通投资者探究其背后的系统性风险和该种交易模式对金融管理秩序和社会公共利益的影响，过于苛刻。

综上，本案中，投资者无需对于该项理财产品的合规性进行考察，合同无效是由中汇保理公司的过错导致的，与投资者无关。

其次，卖方机构的适当性义务。卖方机构承担适当性义务的目的是确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。金融市场的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品或者接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者的说明。

一般情况下，缔约双方处于信息不对称的地位，因此，必须依法确认卖方机构的适当性义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定。

适当性义务应当由三部分构成：

（一）金融机构对潜在的客户进行风险测评和分类，以满足了解客户要求；

（二）金融机构向客户告知说明金融产品具体情况，以满足了解产品的要求；

（三）将适当的产品销售给适当的客户，以满足合理推荐、适当销售的要求。

具体到本案中，虽然原告王臻子在侨金所投资知识和风险应变能力调查问卷上签字，该份调查问卷一共27个问题，每个问题都提供了多个选项，需要进行选择，但原告王臻子并未填写任何一项调查内容，故即使有签字也没有完成对客户的测评及分类；告知说明义务强调的是信息披露义务，指金融机构在推销金融产品时应该向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项。

本案中中汇保理公司销售的金融产品并非普通的理财产品，而是将保理合同中的应收账款分割进行销售，这种交易产品的复杂性要高于普通产品，保理公司发行理财产品的合法性依据、基础合同的签订背景、债权人及债务人的信用情况、应收账款的市场风险等问题都应当向金融消费者进行充分说明。本案被告中汇保理公司并未举证证明其已经履行了适当性义务，应当承担举证不能的法律后果。

最后，销售者的缔约过失责任。金融消费者是金融市场的主要资金供应方，对于金融消费者权益保护，不仅关系投资安全和投资信心，也事关国家金融安全。金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，交易双方缔约地位往往不平等。本案中，在中汇保理公司由于过错违反行业规定且未尽到适当性义务情况下，应当对投资者进行倾斜性保护，实现真正的契约正义。因中汇保理公司的过错致使契约无效，对信赖其契约有效成立的相对人应赔偿基于此信赖而发生的损失，应由销售者对缔约过失承担损害赔偿责任。具体的赔偿标准，应当依据诚实信用原则及公平原则，综合考量销售者的过错程度、投资者履约情况，参考产品认购确认函中约定的业绩比较基准，按照无效合同参照约定的思路，酌定按照8%/年的标准计算损害赔偿金额。

三、合同无效情况下本案担保方承担何种责任

本案中，根据认购协议第3.10条有关资金用途的约定可知，募集的款项系用于受让瑞铉公司对茂隆实业公司的应收账款。在本案的法律关系中，茂隆实业公司既是保理合同中应收账款的债务人，也是理财合同的担保人（其关联公司茂隆集团公司）。根据前述，本案主合同理财合同已认定无效，那么担保合同作为从合同也应当认定无效，但是担保人茂隆实业公司是否应当承担责任？承担何种责任？承担多大责任？对这个问题在审理过程中出现两种不同观点。

第一种观点认为，本案可以运用穿透式思维，查明当事人的真实意思表示，探求真实的法律关系。

首先，从中汇保理公司股权变更的状态上可知，茂隆实业公司是茂隆凯德公司的唯一股东，茂隆凯德公司又曾是中汇保理的唯一股东，茂隆实业公司和中汇保理公司的关系并非简单的债务人与保理商或者担保人与发行人的关系。

其次，认购协议第4.5条规定，“本产品到期兑付日前3个交易日，发行人将应兑付本金及收益足额划转至发行人兑付专用的银行专户，确保将上述款项向投资人进行到期偿付。如发行人未按期还款，将由本产品的担保人在到期兑付日的前1个交易日内将应兑付本金及利益足额划转至发行人兑付专用的银行专户，用来偿还投资者的本金及利息。”根据协议约定，发行人在到期兑付日的前3日未足额划转投资人的到期偿付款，担保人有责任在到期兑付日的前1日将到期应偿付的本金及收益足额划转至发行人账户。

由此担保人茂隆实业公司所承担的就不是担保责任，应当理解为债的加入，茂隆实业公司应当对本系列案所有原告承担全部偿还责任。

第二种观点认为，民商事审判应严格遵循证据裁判主义。

首先，本案没有直接的证据证明担保人茂隆实业公司就是募集资金的实际使用人，虽然认购协议约定了担保人在到期兑付前一日有补足本金和收益义务，但该认购协议中只有原告和中汇保理公司签字盖章，并无担保人茂隆实业公司的盖章确认，据此直接认定茂隆实业公司有债务加入的意思表示缺乏充足证据支撑。

其次，本案发生于2018年6月，根据工商登记公示信息显示，茂隆实业公司的唯一股东茂隆凯德公司已于2017年11月将自己持有的中汇保理的100%股权转让给了自然人吕某英。也就是说，在本案理财产品发行时，茂隆实业公司的唯一股东茂隆凯德公司已经不是中汇保理的股东了。由此，从证据裁判主义的原则出发，茂隆实业公司在本案法律关系中的定位仍然是担保人，而非原告的直接债务人。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

在本案中，虽然主合同被判定无效，但担保人茂隆实业公司未尽到担保人应有的注意义务，明知或应知被告中汇保理公司作为商业保理公司不具有发行理财产品的资质，仍为之提供担保，明显存在过错，应承担被告中汇保理公司不能清偿部分债务的三分之一。

法院最终采纳了第二种观点。

笔者认为，民商事审判以事实为依据，以法律为准绳，裁判者对事实的认定应建立在证据基础之上，在事实认定、法律关系的认定上应当首先贯彻证据裁判主义，即使是在运用穿透思维的场合，也应该在充分证据基础之上才可运用。在本案中，原告作为投资人转入中汇保理公司的投资款按照合同约定是转给保理合同中的债权人即瑞铉公司，并没确切证据显示该款项又转给本案担保人茂隆实业公司，也即保理合同关系中基础合同的债务人。

也就是说，从现有证据无法证明担保人茂隆实业公司是投资款的实际使用人。尽管茂隆实业公司是茂隆凯德公司的唯一股东，茂隆凯德公司也曾经是中汇保理公司的100%股东，但案发时中汇保理的股东是自然人吕某英，在证据和逻辑上都无法穿透到茂隆实业公司。

跳出本案，有一些延伸性的问题值得思考，比如穿透思维中实质重于形式原则如何与商法中的权利外观主义原则相协调的问题。权利外观原则，即“以当事人行为之外观为准，而认定其行为所生效果也”。商事领域中强调外观主义，其目的在于提高商事交易的效率，是私法上的原则。而穿透思维中的实质重于形式原则侧重于公法上的逻辑，属于行政监管方面的指导原则，落脚点在于维护市场交易的实质公平性，从利益平衡的角度侧重保护作为弱势一方的金融消费者的合法权益，从而维护金融系统的整体稳定，突出强调公法上的效果和秩序。

两个原则应该在各自领域发挥主导作用，互不可替代，在领域交叉之处，两个原则也应当相互借鉴吸收和有条件适用。

笔者认为，在民商事审判领域，适用穿透思维运用实质重于形式原则也应当遵循民商事审判的基本逻辑即证据裁判主义，脱离证据基础的穿透是冒险的，过分强调实质重于形式的公法监管，会对外观主义原则下的私法秩序产生冲击，并最终影响商事交易的效率和效益。