功能主义担保,意为在考量一法律行为是否具备担保效力时,以双方当事人真实意图为确定依据。《民法典》第388条第1款[第三百八十八条【担保合同】设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。]将担保合同的范围扩大至含其他具有担保功能的合同,《民法典有关担保制度的解释》第1条[第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷,适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷,适用本解释的有关规定。]中规定融资租赁业务中涉及担保功能发生的纠纷适用此规定,不论是司法理论还是实践,融资租赁所有权逐渐弱化,担保功能愈发凸显。那出租人因所有权而拥有的取回权在实践中何去何从,出租人行使取回权时又当注意何要素呢?

一、所有权担保化后取回权行使的理论分析

  基于功能主义担保理论,融资租赁中出租人取得租赁物所有权的根本目的为担保租金债权,故出租人取得的所有权实质为担保物权,融资租赁合同实则为融资、融物和担保的三合一合同,其所适用的法条依据分别为物权编的担保物权部分和合同编的融资租赁合同部分。

  那所有权担保功能化后,出租人以所有权为依托的取回权请求权基础是否有变化呢?笔者认为未发生变化,出租人取回权请求权基础仍然是基于所有权而产生的物上请求权,是在承租人根本违约或破产的情形下,承租人对租赁物从有权占有变为无权占有,出租人拥有要求无权占有人返还原物的权利。

 所有权担保化主要体现在取回租赁后出租人所能处理的方式,根据《民法典》及相关司法解释,取回租赁物后出租人仅可以实现担保物权的方式对租赁物进行处理,即以拍卖、变卖取得的价款优先受偿。实则在过往在司法实践中,已一直采取该种做法,在此次法典编撰的过程中,将其固定成文化。

二、出租人取回权行使的路径及风险

  出租人取回权属请求权中的救济权,为在出租人所有权遭受侵害之后产生的一种救济的权利,只有承租人丧失合法占有租赁的依据时,出租人取回权的条件方能成就[李阿侠:《融资租赁案件裁判精要》,法律出版社2018年版,第535页。]。出租人取回权常用的行使情形有二种:一是承租人违约时,出租人享有取回权(《民法典》第752条[第七百五十二条【承租人支付租金义务】承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以请求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。]);二是

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