从法巴银行收购浙江普华租赁公司被行政处罚事件展开
　　
　　2022年3月28日，国家市场监管总局（以下简称“市监总局”）对法国巴黎银行个人金融集团（以下简称“法巴个金”）收购浙江智慧普华融资租赁公司股权作出行政处罚决定（国市监处罚〔2022〕5号），认为该案构成未依法申报违法实施经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果，决定给予法巴个金30万元罚款的行政处罚。
　　
　　“加强反垄断和反不正当竞争，以公正监管保障公平竞争”成为业界普遍共识。据此，在收购融资租赁公司的股权或资产时，对是否需要进行经营者集中申报、如何进行经营者集中反垄断审查申报等问题的研究日益重要。本文在上述案例的基础上，对于融资租赁行业并购所涉经营者集中申报问题进行简要分析。
　　
　　一、现状分析
　　
　　2020年12月召开的中央经济工作会议明确将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为2021年八项重点任务之一，强调反垄断、反不正当竞争是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。
　　
　　2021年被称为“反垄断元年”，市场监管总局2021年审结经营者集中案件727件，其中禁止1件、附加限制性条件批准4件，公开处罚107起未依法申报经营者集中案。[1]2022年以来，截至2022年4月30日，经初步统计，涉及未依法申报违法实施经营者集中行政处罚案件数量17个。可见，市场监管总局2022年会继续保持对未依法申报而实施集中（抢跑）的案件严格执法。
　　
　　2021年10月23日全国人大常务委员会公布《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（以下简称《修正草案》），其中加大对违法实施经营者集中行为的处罚。2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌，将前身为国家市场监管总局直属局升级为副部级国家局，并形成了三个反垄断执法司（竞争政策协调司、反垄断执法一司、反垄断执法二司），其中反垄断执法二司负责依法对经营者集中行为进行反垄断审查。
　　
　　2022年4月10日，中共中央、国务院印发了《关于加快建设全国统一大市场的意见》，提出需要打破地方保护和市场分割，从基础制度建设、市场设施建设等方面打造全国统一的大市场，并在第（二十二）项首次提出了要健全“经营者集中分类分级反垄断审查制度”[2]。
　　
　　二、是否需要进行经营者集中申报判断
　　
　　《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”故判断是否需要经营者集中申报，需要从两个方面考虑：(1)本次交易是否构成经营者集中；(2)经营者是否达到国务院规定的申报标准。
　　
　　01、是否构成经营者集中问题
　　
　　根据《反垄断法》第二十条规定，经营者集中包括的情形如下表所列：
　　
　　关于上述将“取得对其他经营者的控制权”或“能够对其他经营者施加决定性影响”作为构成经营者集中的必要条件，而控制权的判断没有量化的标准，实务中需综合考虑大量法律因素和事实因素。结合《经营者集中审查暂行规定》（以下简称《审查暂行规定》）第四条规定：“判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：
　　
　　（一）交易的目的和未来的计划；
　　
　　（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
　　
　　（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
　　
　　（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；
　　
　　（五）其他经营者高级管理人员的任免等；
　　
　　（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
　　
　　（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；
　　
　　（八）其他应当考虑的因素。”
　　
　　结合上述因素，可见《反垄断法》下的“控制权”与《中华人民共和国公司法》中“实际控制人[3]”、“控股股东[4]”的概念不同，反垄断执法机构在认定控制权方面具有较大的自由裁量权。另外，《关于经营者集中申报的指导意见》指出，即便是从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。
　　
　　02、经营者是否达到国务院规定的申报标准
　　
　　《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中规定了申报标准，即以参与集中的经营者的营业额为标准：
　　
　　关于营业额如何计算，根据《审查暂行规定》第七条：“营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及附加。”其中“相关经营者”包括那些，《关于经营者集中申报的指导意见》第六条对此有较为明确的规定，在此称参与集中的单个经营者为“甲公司”，对于该营业额的计算应包括下列经营者营业额总和：
　　
　　可见，即需要计算公司本身的营业额，还需要从整个集团公司的角度计算其他控制和被控制实体的营业额，从而综合判断是否达到营业额标准。需要注意的是上述营业额综合不包括经营者之间发生的营业额及上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。
　　
　　对于金融业经营者营业额的计算，不同于一般经营者销售产品或提供服务收入，需要参照《金融业经营者集中申报营业额计算办法》予以计算，具体包括：
　　
　　可见，目前对于金融机构的营业额计算，为一般企业营业额申报标准的10倍。需要注意的是《金融业经营者集中申报营业额计算办法》第二条第三款明确：“对金融资产管理公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司以及经银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的营业额计算办法，适用本办法对银行业金融机构的规定。”据此，关于金融租赁公司营业额的计算应主要包括租金收入、手续费收入、投资收益、其他收入等，且适用10倍标准，融资租赁公司亦应参照此规定计算。
　　
　　三、未依法申报经营者集中的后果
　　
　　根据《反垄断法》第四十八条：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”虽然最常见的处罚是处以人民币50万元以下的罚款，但在腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权案件中（国市监处〔2021〕67号），市监总局采取了救济措施，即“（一）责令腾讯及其关联公司采取以下措施恢复相关市场竞争状态。”可见不应认为未申报仅会导致罚款，市监总局可采取限期处分、限期营业等必要措施使其恢复到集中前的状态。
　　
　　另外根据《修正草案》规定：“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的,处五百万元以下的罚款。”如该草案通过，未依法申报的法律后果将明显加重，原来市场上的抢跑行为将面临巨大的法律风险。
　　
　　结语
　　
　　综上，随着国家反垄断局的设立和《反垄断法》的修订,且修订后的《反垄断法》可能于今年出台[5]。可见，针对未依法申报经营者集中的调查也将迎来进一步增长。《关于加快建设全国统一大市场的意见》明确：“加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查，提高审查质量和效率，强化垄断风险识别、预警、防范。”可见，金融行业应进一步加强内部反垄断合规建设，特别是针对经营者集中问题，制定事前、事中和事后合规体系和应对方案，及时识别交易行为是否属于经营者集中，做好事前防范、事中控制、事后处理，避免因抢跑行为导致的巨大法律风险。
　　
　　注释及参考资料
　　
　　[1] 参见市场监管总局：2021年查处垄断案件176件，罚没金额235.86亿元，
　　
　　https://m.gmw.cn/baijia/2022-03/14/1302843780.html。
　　
　　[2] 中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见，
　　
　　http://www.gov.cn/zhengce/2022-04/10/content_5684385.htm。
　　
　　[3] 《公司法》第二百一十六条第（二）款：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”。
　　
　　[4] 《公司法》第二百一十六条第（三）款：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
　　
　　[5] 甘霖：国家反垄断局推动修订反垄断法 今年有望出台：
　　
　　http://www.ce.cn/cysc/zljd/gd/202204/26/t20220426_37533017.shtml