融资租赁是基于资产的融资，租赁公司既有物权又有债权，物权是债权的保障，当承租人违约或破产时，出租人可以取回租赁物自行处置，以保障自身的合法权益。这是融资租赁产生、发展、壮大的根本原因，是交易惯例和业界共识，融资租赁合同文本中都有取回条款。我国《民法典》将融资租赁纳入担保合同后，在理解上产生了分歧，司法实践中出现了弱化出租人所有权的倾向，有可能动摇上述根基。

　　《民法典》关于担保的规定在形式上沿袭了传统大陆法系的立法习惯和框架，在担保物权分编中延续了担保物权的种类（抵押、动产质押、权利质押、留置），同时包括其他具有担保功能的合同，采用了形式主义加功能主义的立法思路，并为新出现的物权担保留有空间。具体条款为《民法典》第388条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。” 全国人大相关负责人在第十三届全国人民代表大会第三次会议所作《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》（下称立法说明）中阐述到：“在现行物权法规定的基础上，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障：一是扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（草案第三百八十八条第一款）。”结合立法说明，可以得出如下结论：担保合同包括融资租赁合同，融资租赁合同是非典型担保合同。那么应该如何理解其含义呢？租赁物是否完全等同于担保物？出租人对租赁物的所有权是否全面适用担保物权规则？出租人对租赁物的所有权完全等同于担保物权吗？出租人是否有权取回租赁物？这是摆在面前需要解决的问题，对其理解发生了巨大的争议。

　　一种观点（主要是学界）认为：融资租赁纳入担保合同，出租人对租赁物的所有权视同担保物权，全面适用担保规则，出租人对租赁物的所有权不是归属意义上的所有权，而是担保意义上所有权，租赁物的取回，适用担保物权的实现方式，要排序，禁止流押，实行多退少补。持这种观点的学者也认为这与国际立法发展趋势相一致。笔者给其命名为融资租赁担保说。

　　另一种观点认为，将融资租赁纳入担保合同主要是为了将出租人对租赁物的所有权纳入动产抵押统一登记系统进行公示，出租人对租赁物的所有权不完全是担保物权，仍然是归属意义上的所有权，在承租人违约或破产的情况下，出租人有权取回租赁物并自行处置。

　　笔者持第二种观点，并认为第一种观点值得商榷。

　　一、《民法典》未明确规定融资租赁中的所有权是担保物权

　　根据物权法定的原则，如果融资租赁中的所有权是担保物权，对如此重大的权利，法律应当做出明确规定。从《民法典》体系来看，第二编“物权”编第一百一十四条规定：“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”从该规定可以看出所有权和担保物权并列存在，分属于物权的不同种类，一项物权是所有权就不能同时是担保物权，除非另有规定。“物权”编下设“所有权”分编和“担保物权”分编，在“所有权”分编的第二百四十条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，这是法定饱满的所有权所具有的四项权能。从用语的一致性上说，《民法典》没有对融资租赁所有权进行区分，没有规定融资租赁或者纳入担保合同的非典型担保合同的所有权为担保物权，而有些国家的法律进行了明确的规定，例如美国《统一商法典》2-401即明确规定：“卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留对货物的所有权（财产权），效力上只相当于保留担保权益” ，如果我国法律也明确规定“融资租赁中出租人对租赁物的所有权，效力上只相当于担保物权”，就不会产生歧义。

　《民法典》对所有权保留中的所有权取回时提及担保物权，体现在第642条：“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物......出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”《民法典》有些条款表述为“参照”“应当参照”，有些表述为“可以参照”，笔者认为“可以参照”就不是强制性表述，既可以参照，也可以不参照，这里用语为“可以参照”，就不是必须参照，而是为所有权人增加了一个选择，多了一重保障。

　　另外，在统一受偿方面第414条提及“其他可以登记的担保物权”，结合立法说明，应该包括融资租赁。第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”

　　该清偿规则使用的前提是“同一财产向两个以上债权人抵押的”，即如果同一租赁物上有两个物权人，则适用上述排序规则，如果只有一个物权人，就不适用上述规则。

　　从上述取回占有和统一受偿的规定，不能得出所有权就是担保物权的结论。

　　《民法典》文字中多处提及出租人对租赁物享有“所有权”，例如第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”肯定了出租人所享有的所有权，并没有规定出租人的所有权属于担保物权，也没有限制其对所有权的权能，在同一民法体系下，相同的字样应该具有相同的含义，因此，融资租赁所有权应该具有《民法典》物权编中规定的所有权的全部权能。

　　至于《民法典》第757和736条的规定，则显然是归属意义上的所有权，没有体现任何担保的含义，第757条：“出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属；对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。”第736条规定，如果当事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有则显然也是归属意义上的所有权，第736条的规定如下：“融资租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、规格、技术性能、检验方法，租赁期限，租金构成及其支付期限和方式、币种，租赁期限届满租赁物的归属等条款。”

　　总之，《民法典》明确规定出租人有所有权和取回权，没有明确规定融资租赁的所有权是担保物权，没有规定融资租赁所有权全面适用担保物权规则。

　　二、国际立法也未完全将出租人的所有权作为担保物权对待

　　抵押担保、保留所有权的买卖、融资租赁具有共同的特点，即权利人与物的占有相分离，在动产占有公示的情况下，第三人很容易误以为占有人即为所有人。为保障权利人的权益，设立登记系统以公示物权，是国际立法的发展趋势。近年来的国际担保立法采用集中统一的登记，便于查询，降低融资的交易成本，起到了很好的作用。例如：联合国国际贸易法委员会《担保交易立法指南》，国际统一私法协会《移动设备国际利益公约》（又称《开普敦公约》）都采用集中统一登记的制度。但是值得注意的是，前者仅将全额清偿型融资租赁纳入担保交易；后者将抵押贷款、保留所有权的买卖、融资租赁三种交易纳入统一的动产担保登记系统进行公示，目的在于促进飞机等大型动产设备的跨境融资，充分促进当事各方的意思自治，建立国际登记制度加以保护，三种交易设立一个登记系统而非三个登记系统，登记产生公示和排序的效力。但是三种交易权利义务规范分别反映了抵押担保、所有权保留和融资租赁各自的原则，并没有一概将三种交易适用统一的实体规范，没有否定融资租赁出租人的所有权和取回权。

　　这些国际立法成果代表了国际担保立法的最新发展趋势，并已经在不同程度上被各国肯定和接受。尤其是《移动设备国际利益公约》项下《关于航空器设备特定问题的议定书》已经取得广泛的法律适用效果，对促进跨境飞机租赁起到了积极的作用，而该《议定书》并没有将出租人对融资租赁的飞机所有权视为担保物权。

　　三、《民法典》将融资租赁作为独立的有名合同，确认当事人独特的权利义务关系

　　据悉，有些国家将融资租赁、所有权保留买卖、让与担保、应收账款转让等视为担保交易，这些交易类型在我国法律中属于有名合同或无名合同。我国《民法典》引入担保功能主义，倾向于一元结构，即纳入统一的动产担保登记系统，进行统一的登记和公示，但规范仍是多元的。《民法典》延续《合同法》对融资租赁的有名合同定位，将“融资租赁合同”专设一章，相比《合同法》，对融资租赁合同改动很大，条款数量明显增加，从原来的14条扩展为 26条，肯定了融资租赁交易中当事人独特的权利义务关系，但没有体现出任何担保之意。

　　四、将融资租赁纳入担保合同的动机在于公示出租人的所有权，解决租赁物登记问题

　　我国自《物权法》时代即规定了善意取得制度，《民法典》沿袭了该制度。善意取得制度侧重于保护交易的稳定性及善意第三人利益，由于没有动产所有权登记制度，无形中牺牲了所有权人的利益，曾经使出租人的所有权处于风险之中，给融资租赁公司带来巨大的伤害。当时为了弥补这一法律机制缺失给原所有权人带来的损害，中国人民银行、最高人民法院及一些地方政府等相关部门采取了一系列措施，设立了融资租赁登记系统，使租赁公司对租赁物的所有权得以公示，避免承租人的非法处分。立法说明特意提到：“在现行物权法规定的基础上，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障：二是删除有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。”可见，《民法典》的一大制度改善就是建立统一的动产抵押和权利质押登记制度，这也是我国在《民法典》颁布之前就一直在推进的工作，早在2019年10月22日国务院发布的《优化营商环境条例》（国务院令第722号）中，其第47条就规定：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。”正是有了这些法律基础设施建设的准备，《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”才有了制度保障，这既是对善意取得制度缺陷的弥补，也赋予登记以法律效力，使出租人对租赁物的所有权有了法定公示渠道，可以有效公示出租人的所有权，彻底解决善意第三人制度带来的伤害。由于我国法律规定动产物权以占有作为公示制度，没有为动产的所有权设立统一的登记系统，而是为动产抵押设立登记制度，所以要将有登记需要的保留所有权买卖、融资租赁纳入担保，以便可以适用统一的动产抵押和权利质押登记系统解决其登记问题，这是一个充满智慧的解决方案，也是参考和借鉴了国际立法（《开普敦公约》）的结果。

　笔者认为，将融资租赁纳入担保合同的核心目的就是解决融资租赁物所有权的登记和公示问题，并不能反过来说融资租赁的所有权就是担保物权。

　　五、两种解释的核心差异在于抵押权人必须通过法律规定的方式实现抵押权，而融资租赁的出租人可以直接取回租赁物

　　两种解释的核心差异在于担保物权的实现方式不同于取回权。

　　《民法典》第410条规定了抵押权的实现方式：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

　　抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

　　抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

　　从上述规定可以看出，我国法律禁止流押，对抵押物只有协议折价或者或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿的方式实现抵押权，抵押权人不能将抵押物直接取回。

　　法律对融资租赁的所有权没有明确规定适用担保物权的全部规则。虽然《民法典》对所有权保留买卖，在第642条明确可以参照适用担保物权的实现程序，但是正如前文所述，该处用语为“可以参照”而非具有强制力的“应当参照”或“参照”。即使根据《民法典》第646条的规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定”，融资租赁参照适用第642条的有关规定，也可以选择不参照适用担保物权的实现程序。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（《担保司法解释》）很准确地诠释了这一规定。《担保司法解释》第65条规定：“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；”该处用语为“出租人请求”，既赋予出租人选择权，也可以在同一诉讼中解决过去存在的物权、债权择一的问题。第65条规定：“当事人请求参照民事诉讼法’实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。”该处用语也为“当事人请求”，即当事人有选择权，可以适用实现担保物权的特别程序实现物权，这是紧贴《民法典》第646条立法原意的准确解释，赋予出租人更便捷的救济途径。

　　与没有规定融资租赁所有权的实现方式为担保物权的实现方式相反，《民法典》保障了出租人对租赁物的取回权，并且对其取回方式没有明文限制。《民法典》第235条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第752条规定：“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。承租人不按约定支付租金即构成违约，作为救济措施，法律规定出租人可以解除合同，收回租赁物，即意味着承租人失去继续占有、使用租赁物的权利。

　　第748条则从另外一个角度反证了出租人的取回权。第748条规定：“出租人有下列情形之一的，承租人有权请求其赔偿损失：（一）无正当理由收回租赁物”，也就是说，出租人有正当理由是可以收回租赁物的。

　　融资租赁担保说与交易实践也存在冲突。实践中，租赁合同中均约定在承租人违约时出租人可以取回租赁物，尽管取回租赁物不容易，但是也不乏实际取回的案例。在飞机、船舶、机动车的融资租赁中，取回更是经常发生。

　　另外，第758条的规定具有深意。第758条规定：“当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。”由此可以看出，如果承租人欠付租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回租赁物的价值超出承租人欠付款项的，在满足两个条件的情况下承租人可以就超出部分予以返还，这两个条件是：第一，当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有；第二，承租人已经支付大部分租金。只有在满足这两个条件的情况下，承租人对超额部分的返还请求权才能够得到法律的支持。这一点与抵押权的实现方式有明显的不同，在实现抵押权的情况下，抵押品只担保主债权的金额，超出部分必须返还给抵押人。而融资租赁的取回权则不一样。

　　六、租赁物不属于承租人的破产财产

　　原《合同法》第242条规定“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”该条款被《民法典》第745条取代并修改为：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”这样就产生一个问题：租赁物是否属于承租人的破产财产？承租人破产的话，出租人享有的是优先受偿权还是取回权？根据上述分析，出租人享有所有权，在不存在因未登记而产生权利冲突的情况下租赁物不属于承租人所有，不应当是承租人的破产财产，根据《破产法》第38条的规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回” 出租人应当有权利取回。如果融资租赁所有权属于抵押权，则抵押财产属于抵押人的破产财产，根据《破产法》第109条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”之规定，出租人只有优先受偿权，没有取回权。可见，失之毫厘谬之千里，不同的解释会得出大相径庭的结论。

　　另外，根据我国《破产法》的规定，破产管理人有权决定是继续履行还是解除尚未履行完毕的合同，该规定与前述《破产法》第109条在融资租赁中如何适用，有待破产法的修订或者进一步的解释。目前的破产实践中，由于融资租赁担保说影响颇广，已经出现很多出租人取回权受限的案例，法院或破产管理人直接将融资租赁作为有担保的债权，给予优先受偿的待遇，无形中剥夺了出租人取回租赁物自行处置的权利。

　　综上所述，《民法典》创设动产担保统一登记制度是担保制度的重大改革和显著进步，将融资租赁纳入担保合同是为了解决租赁物所有权登记和公示的问题，同时赋予融资租赁出租人更顺畅、更便捷的司法救济通道，这是非常先进的理念和制度安排。融资租赁具有担保功能的所有权本身没有完全排除传统所有权的功能和属性，与其他他物权的担保物权有别。

　　融资租赁作为独立的有名合同在我国《合同法》中已经存在20多年，虽然融资租赁中的物权确实有对债权的担保功能，但是，出租人所拥有的是所有权而非担保物权。况且融资租赁模式多样，不仅有全额清偿型，也有非全额清偿型。融资租赁担保说看起来象是基于对租购的场景而解释，该学说对某些或某种交易可能是解释得通或者暂时没有明显危害，但是从长远来说，将融资租赁完全适用担保规则是危险的。

　　融资租赁的生命力在于出租人拥有对租赁物的所有权，在承租人违约或破产时，出租人有权取回租赁物并自行处置。我们在解释和运用法律时要考虑到融资租赁交易的丰富性，《民法典》不仅适用于动产，也适用于不动产和飞机、轮船、机动车，如果将融资租赁所有权与抵押权完全等同，与交易实践完全不符，将改变交易规则，扭曲融资租赁原本的特性。长此以往，融资租赁交易存在的必要性也会存疑。制度导致的弯路成本非常高，而成本的负担者主要是交易主体租赁公司。

　　习近平总书记在十九届中央政治局第二十次集体学习时的讲话中提到，民法典是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，颁布实施并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题，仍有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化。在融资租赁方面尤其如此，需要我们不断加深理解，做出既符合立法原意、又尊重交易实践和交易惯例的准确解释，才能更好地改善营商环境，为实体经济保驾护航。