所谓商业保理，是基于我国现阶段开展保理义务的主体有银行和商业保理公司、以及对两种不同的业务开展主体分别设置了监管规定这一个现状，为了和银行保理区别、分类而对商业保理公司所开展的保理业务称之为商业保理。我国的商业保理肇始于2012年6月商务部发布的《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》，该通知同意在天津滨海新区、上海浦东新区开展商业保理试点工作，并对商业保理公司的服务内容进行了初步界定，即“为企业提供贸易融资、销售分户账管理、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收、信用风险担保等服务”。

　　此后，随着商业保理试点范围的不断扩大，商业保理行业也蓬勃发展，但由于商业保理企业的合规经营意识尚有待进一步提升，在此过程中也产生了较多的法律争议和法律风险，进而也潜藏了一定的地方和系统性金融风险。因此，考虑到商业保理业务本身的供应链金融的“金融属性”，同时也为了对商业保理公司更好的监管、防范金融风险，商务部办公厅于2018年5月发文，将商业保理公司、以及融资租赁公司、典当行业务经营和监管规则职责划给了中国银行保险监督管理委员会（下称“银保监会”），商业保理公司自此也进入地方金融监督管理的范围。而银保监会办公厅进而也在2019年10月发布《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（下称“银保监会205号文），对商业保理企业的准入条件、业务禁止范围、以及其他的合规和监管要求进行了较为严格的规定，同时也对商业保理业务进行了定义：“商业保理业务是供应商将其基于真实交易的应收账款转让给商业保理企业，由商业保理企业向其提供的以下服务：1.保理融资；2.销售分户（分类）账管理；3.应收账款催收；4.非商业性坏账担保。”此后，《民法典》出台并专章对保理合同进行了规定，使保理合同成为法律意义上的有名合同。

　　尽管如此，在实践中，因商业保理业务所产生的诉讼纠纷仍然暴露了行业内比较多的法律问题和法律风险。为此，本文结合实务经验和判例研究，从保理业务的类型和操作模式映射相应的法律关系和法律纠纷解决规则，在从实务判例中所反映出来的法律风险出发，对商业保理企业的法律风险防控提出一些建议，以飨读者。

　　二、保理业务的类型及操作模式简介

　　对于商业保理的分类，商业实践中有很多分类标准；但从法律风险防控的角度来看，只有对法律行为效力、法律关系的区分以及法律后果上的区分有实际意义的分类才具有法律风控上讨论的必要。以此为标准，本文选取其中较为重要的几种商业保理类型及其操作模式进行简要的介绍。

　　（一）明保理和暗保理

　　按照是否将保理合同项下的应收账款转让通知债务人这一标准，可将保理业务分为明保理和暗保理，其中明保理也被称为“公开型保理”，暗保理也被称为“隐蔽型保理”。区分明保理和暗保理在法律上最主要的意义即在于应收账款的债务人责任的承担，明保理业务模式下，由于应收账款转让的事实已经向债务人进行通知，因此应收账款转让（债权转让）对债务人发生法律效力，债务人应当向保理商进行债务清偿，如果仍向原债权人清偿的，属于无效清偿。反之，在暗保理业务模式下，由于应收账款转让的事实并未通知债务人，因此，债务人仍向原债权人清偿债务，再由原债权人向保理商转付或者清偿保理融资款。

　　（二）有追索权保理和无追索权保理

　　按照保理商是否有权向应收账款的转让方（即债权人）主张清偿保理融资款本息义务或者要求其回购应收账款债权这一标准，可以将保理业务分为有追索权保理和无追索权保理，这一类型划分也在《民法典》第七百六十六条、第七百六十七条予以规定。其中的有追索权保理也被称为“回购型保理”，而无追索权保理又被称为“买断型保理”。

　　在有追索权保理的业务模式下，保理商不承担为债务人核定信用额度和提供坏账担保的义务，仅提供包括融资在内的其他金融服务。如果应收账款到期时，保理商无法从债务人处收回应收账款，则保理商可以要求应收账款转让方偿还保理融资款的本金及利息，也可以要求其按照约定回购所转让的应收账款。

　　而在无追索权保理的业务模式下，保理商根据债权人提供的债务人核准信用额度，在信用额度内承购债权人对债务人的应收账款并提供坏账担保责任。如果应收账款到期后，保理商不能从债务人处收回应收账款，则保理商只能自己承担坏账风险，而无法向应收账款转让方主张还款或者回购。

　　在这一种业务模式分类中，有两个值得注意的法律问题：

　　1、有追索权保理业务模式下，保理商可以在应收账款债务人和债权人中择一起诉主张权利，也可以同时向二者主张权利。但无论是同时主张权利还是择一行使，应收账款债务人和债权人对保理商所承担的债务以保理融资款本息和相关费用为限，无论是从哪一方获得清偿，保理商也应将获偿金额超出保理融资款本息和相关费用的部分返还给应收账款债权人。

　　相反，对于无追索权保理则没有这种限制，即使保理商获偿的金额超过保理融资款本息和相关费用，超出部分也无需向应收账款债权人返还。

　　2、一般认为，有无追索权的前提应当是应收账款的债务人因信用风险而无法清偿欠款，所谓信用风险指的是债务人因无理拖欠货款、偿付能力不足、以及破产等自身清偿能力和信用所产生的的欠款不能偿付的风险。除此之外，如果应收账款无法获得清偿的原因是债务人欺诈、基础合同履行所产生的纠纷、应收账款被公权力机关冻结、不可抗力等非债务人的财务或资信方面的因素造成的，则即使合同约定为无追索权保理，保理商仍可向债权人行使追索权。

　　（三）票据保理

　　相对于以上所说的传统业务模式分配，票据保理的业务模式相对更新，商业实践中的票据保理业务模式一般有两种，即“先票据后保理”和“先保理后票据”。其中，“先票据后保理”的业务模式是指在保理商和应收账款债权人签订保理合同之前，应收账款的债务人已向债权人就应收账款的支付开具了商业承兑汇票等票据，而在保理合同签订后，债权人将应收账款所涉及的基础交易文件、以及债务人已开出的票据一并背书转让给保理商。

　　而“先保理后票据”的业务模式则是在保理合同签订、应收账款完成转让之后，债务人在保理期间内（应收账款到期前）开出商业承兑汇票等支付类票据，保理商和债权人约定以票据的回款作为偿还保理融资款的来源。在这种模式下，票据是在应收账款保理已经完成之后才开出，其作用则更偏向于债务人付款或者付款承诺，因此也有人认为这种模式本质和传统的保理业务区别不大，很难归类为新型的票据保理之列。

　　三、商业保理中的高频法律及合规风险

　　（一）基础交易的真实性及合法性瑕疵所导致的法律及合规风险

　　从银保监会205号文对商业保理的定义以及从业禁止的相关规定来看，我们可以发现监管层对商业保理业务的合规要求中最核心的一点就是，商业保理业务一定是基于真实存在的基础交易而产生的应收账款而开展的保理融资业务，而这也是供应链金融最本质的要求和特征。因此，商业保理（当然也包括银行保理业务）中首要的法律及合规风险也当然的集中在对基础交易的真实性及合法性的审查上。而在商业实践中，基础交易的真实性及合法性瑕疵一般表现为虚构基础交易（例如“走单不走货”所形成的虚假交易）、伪造基础交易材料（例如伪造交易合同、伪造票据、虚开增值税发票等）、应收债权不存在等。

　　那么，从商业实践中反馈到法律及合规风险则体现为以下几点：

　　1、在基础交易不真实的情况下，尤其是应收账款的债权人和债务人双方共谋伪造基础交易材料、或者债权人单方伪造交易材料的场合下，如果保理商对这一事实不知情或者已经尽到了审慎的审查义务，那么也就存在伪造交易材料的当事人构成诈骗、合同诈骗、虚开增值税发票等刑事法律的风险。但值得注意的是，涉及刑事案件这一因素并不当然的导致保理合同无效，合同的效力仍应以《民法典》所规定的合同效力审查规则来判断。

　　2、承接上一个法律风险继续延伸，如果保理商对基础交易真实性瑕疵明知，仍然与应收账款的债权人签订保理合同，那么此时的保理合同也会因为各方之间的通谋虚伪意思表示而被认定为“名为保理、实为借贷”，进而确认保理合同无效。而且，更重要的一点是，如果保理商长期、反复的开展这种“名为保理、实为借贷”的虚假保理业务，那么也有极大的可能被认定为“职业放贷人”。由于保理商并不像银行或者小贷机构一样具有以贷款为常业的资质和牌照，因此，这也会让保理商被地方金融监督管理局认定为违法经营并带来行政处罚的风险，更甚者还有可能被认定为违法发放贷款而涉及刑事犯罪。

　　3、在基础交易不合法的情况下，例如基础交易所涉及的标的物违法或者存在权属瑕疵，较为典型的是未获得特许经营许可的卖方对外进行交易所产生的的应收账款，其合法性存在较大的风险。如果保理商对此未作审查，仍与不合法的应收账款债权人签订保理合同，很显然也会导致保理合同无效的风险。而且，这也和银保监会205号文第（四）条第6项所规定的商业保理企业的业务禁止性规定相冲突，也会产生行政监管上的合规风险。

　　（二）应收账款不具有确定性所产生的法律及合规风险

　　应收账款作为一种财产权，作为保理业务标的的适格性要素，最重要的就是应收账款的确定性，即在保理合同签订时，所转让的应收账款权属、债权额清晰明确，且债权人已经履行完相应的基础交易合同义务。但在商业实践中，也存在基于未来应收账款开展的保理业务，严格意义上来说，未来应收账款本身是不符合确定性这一标准的，而且，参考银保监会《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条的规定，商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。但是，在银保监会205号文有关商业保理企业禁止开展的保理业务范围中，并没有把未来应收账款纳入其中，这有可能是监管层面基于对商业保理与银行保理区别监管的考虑而给商业保理的业务创新赋予一定的灵活度。

　　尽管如此，商业保理企业在开展以未来应收账款为标的的保理融资业务时，仍然要防范因未来应收账款不具有确定性所带来的保理法律关系不成立的法律风险。本文后续也会在风险防控部分详述未来应收账款确定性的审查标准。

　　（三）非基于真实基础交易的票据保理的合规风险

　　在前文中已经提到了商业实践中存在的票据保理业务模式，尤其是“先票据后保理”业务模式下，由于保理合同签订时，债务人已经开出了商业承兑汇票等票据，因此，如果债务人开出的票据并非基于真实的基础交易，一般情况下就是债权人和债务人之间的共谋，通过伪造基础交易文件，再开出商业承兑汇票；更有甚者，还有的保理商完全不审查基础交易文件，仅基于票据的付款请求权这一债权开展保理融资业务。那么此时存在以下法律及合规风险：

　　（1）存在因各方通谋虚伪意思表示而导致保理合同无效的风险；（2）存在保理商仅基于票据付款请求权开展的保理业务被认定为违法开展“票据贴现”业务的行政监管风险；（3）存在保理商违反银保监会205号文第（四）条第6项所规定的的业务禁止性规定的合规风险。

　　（四）债权转让通知瑕疵所导致的债权转让对债务人不生效的风险

　　在明保理业务模式中，应收账款转让的事实应通知债务人，而在商业实践中，大多数情形都是保理商发出通知，因为避免债务人在转让发生后仍向债权人履行债务进而导致保理商利益受损，因此，保理商也更有主动发出通知的动力和意愿。尽管如此，如果：（1）在通知中没有表明保理人身份；（2）没有附上必要的应收账款转让的凭证；（3）所附的必要凭证的形式不合法；（4）仅依据应收账款转让登记或者通过登报公示的方式进行通知。那么，以上这几种具有瑕疵的通知将会导致发生争议后被法院认定为债权转让通知不对债务人发生效力的法律风险。

　　（五）商业保理企业资金来源的合规风险

　　根据银保监会205号文第四条第2项的规定，商业保理企业不得通过网络借贷信息中介机构、地方各类交易场所、资产管理机构以及私募投资基金等机构融入资金。从这一条的立法目的以及所针对的商业实践来看，监管层严打的是商业保理企业充当资金通道的业务模式。

　　因为，除了商业保理企业将其受让的应收账款进行资产证券化并通过合法的交易场所上市交易的情形外，无论是和网络借贷信息中介机构、地方交易场所、资管机构还是私募基金的融资合作，一般都是商业保理企业将受让的应收账款权益再转让给这些资金方，商业保理企业则一定程度上把坏账风险转嫁给了这些资金方。但是，这些资金方并不像商业保理企业一样在应收账款管理、风险识别等方面具有更高的专业性，因此，商业保理企业的这种融资模式实质上脱离了保理业务的本源，故而也成为了监管层所禁止的业务对象。

　　（六）衍生问题——保理商对基础交易审查义务的边界

　　根据司法实践中已经存在的一些判例，有法院认为：“保理公司对基础交易的审查范围和程度是判断其是否全面适当履行审查义务的关键。通常而言，保理公司作为专业从事并开展保理业务的机构，理应承担作为专业交易者的较高注意义务。”1 那么，由此所带来的问题是，保理商对基础交易的审查应该到什么程度才算尽到了审慎的、较高的注意义务呢？而这一个问题的解决也涉及到在基础交易的真实性存在瑕疵的情况下，保理商的过错认定和是否构成明知的问题的解答，进而也会对保理合同的效力以及其引发的一系列行政和刑事合规风险。本文后续也会在风控建议部分对保理商审查义务的边界进行详细论述。

　　四、商业保理企业法律及合规风险防控的建议

　　（一）严格把关基础交易真实性及合法性的审查，避免主动开展虚假保理业务或因为未尽审查义务而被认定为对虚假保理业务明知

　　第一，不论是否有债务人确认债权的相关文件，均需要严格审查基础交易材料的真实性及合法性。

　　在商业实践中，部分保理商存在一个误区，即如果债权人提供了债务人对应收账款确认的文件，那么就对应收账款的真实性相信了一大半，进而也对基础交易的文件审查草草了事。最后，由于债权人伪造债务人的应收账款确认函，或者债务人和债权人通谋伪造应收账款确认函，导致“暴雷”。因此，为了避免这一风险，保理商应全面审查基础交易的合同及条款，对基础交易所涉及的行业许可、债权人是否具有合法资质等进行审查。在此基础上，进一步审查基础交易的单据、财务凭证的真实性，对于发票的核查，则可以通过公开的真伪验证渠道进行验证。此外，对于单据上记载的标的物品种、数量、交货期等也要和基础交易合同进行比对。

　　第二，在条件允许的情况下，保理商可到债权人和债务人的实际经营地进行走访，或者通过访谈等方式对双方的基础交易情况进行尽职调查。

　　第三，对于债务人出具的应收账款确认文件，在条件允许的情况下，保理商可以要求债权人提供经公证的文件版本，尽量避免债权人办理应收账款确权手续而不去核查。

　　另外，对于前文所提到的衍生问题——保理商的审查义务的边界，尽管有法院观点认为，基于保理商的专业性进而要负有更高的注意义务。但我们仍然认为，更高的注意义务也是应限于在保理商已穷尽合理途径进行审查这一个范围内，也就是上面所提到的这些审查建议。如果保理商在做到上面的这些审查工作后，仍没有发现基础交易及应收账款真实性及合法性瑕疵的，那么应当认为保理商对此已产生合理的信赖，即使应收账款债权人或债务人虚构应收账款，也应认定保理商为善意，进而保护保理商依据保理合同向债务人或债权人主张债权的权利。

　　（二）尽量联合应收账款债权人共同向债务人发出转让通知，必要时可对通知所附的债权转让协议进行公证或者签订债权人、债务人及保理商三方参与的债权转让协议，确保转让通知的效力

　　债权转让通知是否对债务人生效是保理商能否向债务人主张应收账款债权的前提，因此，为了避免转让通知的瑕疵所带来的法律风险，我们建议保理商在做应收账款转让通知时，注意一下几点：

　　1、如果是保理商单方向债务人发出应收账款转让通知的，则应当在通知中表明保理商的身份，告知转让的应收账款的具体信息并附有相应的凭证（一般为债权转让协议或应收账款转让协议）。此外，为了排除风险，建议对通知后附的必要凭证——特别是债权转让协议——进行公证，以提升转让通知及附件的合法效力。另外，根据《深圳前海法院保理合同案件裁判指引》的相关规定，在转让通知后附上与转让的应收账款所对应的发票并由债权人予以明确标记的，也可以确认该转让通知对债务人发生效力。

　　2、如果条件允许，建议联合应收账款债权人共同向债务人发出转让通知，并附上相应的凭证。

　　3、避免以在报纸上刊登公告的方式进行转让通知。如果确实因为转让通知寄送的地址无人签收，可以考虑刊登公告方式进行通知，但必须以先进行书面邮寄通知为前提。而且，《深圳前海法院保理合同案件裁判指引》对于向债务人法定注册地址或者向基础交易合同中约定的送达地址或联系人地址寄送转让通知，认可该转让通知对债务人发生效力。

　　4、虽然司法主流观点认可通过诉讼送达转让通知的效力，但是此种方式已经是万不得已下的无奈之举，而且也存在在起诉前债务人已经向债权人进行清偿进而导致保理商无法主张权利的风险，保理商应尽力避免这种情况的出现。

　　（三）对未来应收账款确定性的审查标准

　　如果保理商要基于未来应收账款开展保理融资业务，那么需要参照如下标准审查该未来应收账款是否具有确定性：

　　1、对未来应收账款所对应的基础交易的性质、合同履行情况进行审查，如果基础交易合同中债权人的义务已基本履行完毕，所涉及的未来应收账款权益是确定的，仅金额存在不确定性的，则可以认为该应收账款具有相对的确定性，进而开展相应的保理融资业务。实践中较为常见的是政企合作项目（例如PPP项目）项下的特许经营权、收益权等，这类项目所涉及的应收账款，只要债权人（即受益方）履行了项目合同的义务，那么后续的收费权、特许经营权等就是固定的，实践中也可以基于这类收益权和经营权发行资产支持证券，那么据此开展保理融资业务也并无不可。

　　2、对未来应收账款所对应的基础交易的时间跨度、交易稳定性和交易对手进行审查。例如，有的应收账款债权人所交易的对手方是资信水平高、实力比较强的核心企业，且双方之间有长期、固定的基础交易，应收账款的形成比较稳定。那么，这一种应收账款的确定性也是相对较高，但是在实际开展业务时，保理商仍应评估基础交易的可持续性、应收账款产出的稳定性等因素，控制保理融资的授信额度，进而控制风险敞口。

　　五、结语

　　随着银保监会205号文的出台以及后续中国人民银行《地方金融监督管理条例》在征求意见后的正式发布，可以预见的是商业保理企业将会进一步收到地方金融监督管理机构的监管。而不论是对于商业保理企业存量业务的坏账风险解决，还是未来业务开展过程中的法律及合规风险，都会成为商业保理企业关注的重点。笔者一直认为，无论是商业保理还是其他供应链金融模式，只要严格按照供应链金融的本质——基于真实的基础贸易——来开展业务，那么以这个中心点发散开的其他法律及合规要求都会自发的去实现和满足。本文既关注商业保理的商业实践，更关注法律实践，也许所讨论的内容不免挂一漏万，但仍希望能对商业保理企业的业务开展有一定的参考，也期待和同业者就商业保理的法律及合规问题进行更深入的探讨。