随着商业保理试点范围的不断扩大，商业保理行业也蓬勃发展，但由于商业保理企业的合规经营意识尚有待进一步提升，在此过程中也产生了较多的法律争议和法律风险，进而也潜藏了一定的地方和系统性金融风险。

　　01、商业保理中的高频法律及合规风险

　　（一）基础交易的真实性及合法性瑕疵所导致的法律及合规风险

　　从银保监会205号文对商业保理的定义以及从业禁止的相关规定来看，我们可以发现监管层对商业保理业务的合规要求中最核心的一点就是，商业保理业务一定是基于真实存在的基础交易而产生的应收账款而开展的保理融资业务，而这也是供应链金融最本质的要求和特征。

　　因此，商业保理（当然也包括银行保理业务）中首要的法律及合规风险也当然的集中在对基础交易的真实性及合法性的审查上。而在商业实践中，基础交易的真实性及合法性瑕疵一般表现为虚构基础交易（例如“走单不走货”所形成的虚假交易）、伪造基础交易材料（例如伪造交易合同、伪造票据、虚开增值税发票等）、应收债权不存在等。

　　那么，从商业实践中反馈到法律及合规风险则体现为以下几点：

　　1、在基础交易不真实的情况下，尤其是应收账款的债权人和债务人双方共谋伪造基础交易材料、或者债权人单方伪造交易材料的场合下，如果保理商对这一事实不知情或者已经尽到了审慎的审查义务，那么也就存在伪造交易材料的当事人构成诈骗、合同诈骗、虚开增值税发票等刑事法律的风险。但值得注意的是，涉及刑事案件这一因素并不当然的导致保理合同无效，合同的效力仍应以《民法典》所规定的合同效力审查规则来判断。

　　2、承接上一个法律风险继续延伸，如果保理商对基础交易真实性瑕疵明知，仍然与应收账款的债权人签订保理合同，那么此时的保理合同也会因为各方之间的通谋虚伪意思表示而被认定为“名为保理、实为借贷”，进而确认保理合同无效。

　　而且，更重要的一点是，如果保理商长期、反复的开展这种“名为保理、实为借贷”的虚假保理业务，那么也有极大的可能被认定为“职业放贷人”。由于保理商并不像银行或者小贷机构一样具有以贷款为常业的资质和牌照，因此，这也会让保理商被地方金融监督管理局认定为违法经营并带来行政处罚的风险，更甚者还有可能被认定为违法发放贷款而涉及刑事犯罪。

　　3、在基础交易不合法的情况下，例如基础交易所涉及的标的物违法或者存在权属瑕疵，较为典型的是未获得特许经营许可的卖方对外进行交易所产生的的应收账款，其合法性存在较大的风险。如果保理商对此未作审查，仍与不合法的应收账款债权人签订保理合同，很显然也会导致保理合同无效的风险。而且，这也和银保监会205号文第（四）条第6项所规定的商业保理企业的业务禁止性规定相冲突，也会产生行政监管上的合规风险。

　　（二）应收账款不具有确定性所产生的法律及合规风险

　　应收账款作为一种财产权，作为保理业务标的的适格性要素，最重要的就是应收账款的确定性，即在保理合同签订时，所转让的应收账款权属、债权额清晰明确，且债权人已经履行完相应的基础交易合同义务。但在商业实践中，也存在基于未来应收账款开展的保理业务，严格意义上来说，未来应收账款本身是不符合确定性这一标准的，而且，参考银保监会《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条的规定，商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。

　　但是，在银保监会205号文有关商业保理企业禁止开展的保理业务范围中，并没有把未来应收账款纳入其中，这有可能是监管层面基于对商业保理与银行保理区别监管的考虑而给商业保理的业务创新赋予一定的灵活度。

　　尽管如此，商业保理企业在开展以未来应收账款为标的的保理融资业务时，仍然要防范因未来应收账款不具有确定性所带来的保理法律关系不成立的法律风险。本文后续也会在风险防控部分详述未来应收账款确定性的审查标准。

　　（三）非基于真实基础交易的票据保理的合规风险

　　在前文中已经提到了商业实践中存在的票据保理业务模式，尤其是“先票据后保理”业务模式下，由于保理合同签订时，债务人已经开出了商业承兑汇票等票据，因此，如果债务人开出的票据并非基于真实的基础交易，一般情况下就是债权人和债务人之间的共谋，通过伪造基础交易文件，再开出商业承兑汇票；更有甚者，还有的保理商完全不审查基础交易文件，仅基于票据的付款请求权这一债权开展保理融资业务。那么此时存在以下法律及合规风险：

　　（1）存在因各方通谋虚伪意思表示而导致保理合同无效的风险；

　　（2）存在保理商仅基于票据付款请求权开展的保理业务被认定为违法开展“票据贴现”业务的行政监管风险；

　　（3）存在保理商违反银保监会205号文第（四）条第6项所规定的的业务禁止性规定的合规风险。

　　（四）债权转让通知瑕疵所导致的债权转让对债务人不生效的风险

　　在明保理业务模式中，应收账款转让的事实应通知债务人，而在商业实践中，大多数情形都是保理商发出通知，因为避免债务人在转让发生后仍向债权人履行债务进而导致保理商利益受损，因此，保理商也更有主动发出通知的动力和意愿。尽管如此，如果：

　　（1）在通知中没有表明保理人身份；

　　（2）没有附上必要的应收账款转让的凭证；

　　（3）所附的必要凭证的形式不合法；

　　（4）仅依据应收账款转让登记或者通过登报公示的方式进行通知。那么，以上这几种具有瑕疵的通知将会导致发生争议后被法院认定为债权转让通知不对债务人发生效力的法律风险。

　　（五）商业保理企业资金来源的合规风险

　　根据银保监会205号文第四条第2项的规定，商业保理企业不得通过网络借贷信息中介机构、地方各类交易场所、资产管理机构以及私募投资基金等机构融入资金。从这一条的立法目的以及所针对的商业实践来看，监管层严打的是商业保理企业充当资金通道的业务模式。

　　因为，除了商业保理企业将其受让的应收账款进行资产证券化并通过合法的交易场所上市交易的情形外，无论是和网络借贷信息中介机构、地方交易场所、资管机构还是私募基金的融资合作，一般都是商业保理企业将受让的应收账款权益再转让给这些资金方，商业保理企业则一定程度上把坏账风险转嫁给了这些资金方。

　　但是，这些资金方并不像商业保理企业一样在应收账款管理、风险识别等方面具有更高的专业性，因此，商业保理企业的这种融资模式实质上脱离了保理业务的本源，故而也成为了监管层所禁止的业务对象。

　　（六）衍生问题——保理商对基础交易审查义务的边界

　　根据司法实践中已经存在的一些判例，有法院认为：“保理公司对基础交易的审查范围和程度是判断其是否全面适当履行审查义务的关键。通常而言，保理公司作为专业从事并开展保理业务的机构，理应承担作为专业交易者的较高注意义务。”那么，由此所带来的问题是，保理商对基础交易的审查应该到什么程度才算尽到了审慎的、较高的注意义务呢？

　　而这一个问题的解决也涉及到在基础交易的真实性存在瑕疵的情况下，保理商的过错认定和是否构成明知的问题的解答，进而也会对保理合同的效力以及其引发的一系列行政和刑事合规风险。本文后续也会在风控建议部分对保理商审查义务的边界进行详细论述。