保理是因赊销贸易而产生的一种企业融资经营模式，在我国，保理合同是2021年1月1日起开始实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中合同编唯一增加的全新合同类型。据统计，经过十年（2012年-2022年）的发展，国内商业保理业务量达到了惊人的百倍的增长，并于2021年突破二万亿的规模。而随着保理业务规模的快速上升，保理合同纠纷也随之大幅增加。

　　《民法典》第七百六十一条规定：保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

　　根据中国银监会2014年4月10日公布施行的《商业银行保理业务管理暂行办法》第六条的规定，本办法所称的保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给商业银行，由商业银行向其提供下列服务中至少一项的，即为保理业务：

　　（一）应收账款催收；

　　（二）应收账款管理；

　　（三）坏账担保；

　　（四）保理融资。

　　但是，以应收账款为质押的贷款，不属于保理业务范围。

　　由此可见，保理业务的法律特征，可以简单的归纳为“1+N”模式，其中的“1”即为应收账款的转让，应收账款的债权转让是成立保理业务不可或缺的核心要素，“N”即为资金融通、应收账款的管理或催收、坏账担保等相关服务，“N”可以是其中任何一项或数项。也就是说，任何一个正常的保理业务，必须是建立在应收账款债权转让基础之上的，正所谓“无转让，不保理”。

　　在保理实务和司法实践中，最容易、也是最常见的发生争议之处，可能也就是应收账款的转让及其相应的法律后果。本文试图围绕保理业务中的核心要素即应收账款的转让及其相关问题，结合当前的《民法典》规定，就其中的法律适用及实务操作进行粗浅的研究。

　　一、债权人单方虚构应收账款并转让的

　　《民法典》第七百六十三条规定：应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

　　从民事法律规范的视角，在保理业务中，保理商负有当然的谨慎注意义务。谨慎注意义务首先就表现在对债权人应收账款转让过程中的审核义务。根据《中国银行业保理业务规范》及《商业银行保理业务管理暂行办法》的规定，保理商应承担实质性的审核义务，在保理商审核不严、出现债权人虚构应收账款并转让的情形时，保理商还应对由此造成的经济损失后果承担相应的责任。若保理商经过审慎的核查仍未发现应收账款系虚构并受让的，则保理商属于善意，此时，虽然不存在真实的应收账款转让，但根据《民法典》第七百六十三条规定的规定，保理商仍有权要求债权人和债务人承担各自相应的民事责任。

　　在民事诉讼实务操作中，由于债权人单方虚构债权、未实际转让债权，存在欺诈行为，保理商对此可以有三种选择路径：

　　1、根据《民法典》第一百四十八条的规定，“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，即保理商对该保理合同享有撤销权，但应注意的是，保理商应在知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。还需注意的是，保理合同被撤销后，自始无效，但保理合同作为主合同无效则当然影响到从合同即担保合同的效力，并由此可能而引发担保人（在无过错的情况下）不承担担保责任的附带法律后果；

　　2、在债权人单方虚构应收账款且保理商为善意的情况下，因为债权人未能实际履行应收账款债权转让这一主要合同义务、出现根本违约，所以保理商还有一个可行的方案：不要求撤销合同，而是直接要求解除保理合同。

　　《民法典》第五百六十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

　　相比较撤销合同而言，解除合同这一方案的优势是：

　　（1）解除合同后不影响继续追究对方的违约责任；

　　（2）在各方对于担保合同没有其他特别约定的情况下，由于解除合同并不会影响到保理合同的效力问题，所以在主合同有效的情况下，从而担保合同的效力也不会因合同无效而受到不利影响；

　　3、保理商也可以放弃行使合同的撤销权和解除权，仍然要求对方继续承担违约责任，但因为不存在真正的债权转让，债务人若未参与虚构债权或未配合债权人对该虚构的债权进行确认，则债务人可以债务不存在为由而对保理商进行抗辩；若债务人参与虚构债权或以某种形式对虚构的债权进行确认并作出付款承诺，则债务人不得以债务不存在为由对抗保理商，而仍然应在其确认和（或）承诺的范围内对保理商承担责任。与此同时，因为主合同继续有效，保证人对于善意的保理商仍然应承担保证责任。

　　对于保理商未尽到谨慎注意的审核义务情况下，根据《民法典》第五百九十二条第二款的规定，“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”，故保理商对于其自身的损失根据其过错程度而要自行承担相应的责任（酌情减少对方相应的损失赔偿额）。

　　在刑事上，对债权人和债务人来说，若以非法占有他人财产为目的，在保理业务中，单独或共同虚构应收账款并转让甚至造成保理商重大经济损失的，可能构成诈骗类犯罪；对国有性质的保理商来说，若出现应收账款审核不严而造成较大损失的情形，相关责任人员可能要因此而承担签订、履行合同失职被骗罪的刑事责任。

　　在民刑交叉的情况下，保理商在追究行为人（自然人）诈骗犯罪的刑事责任的同时，并不妨碍向对方当事人（债权人）主张民事责任，因为“行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的”，民商事案件与刑事案件应当分别、并行审理；如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件不需要中止，而应当仍旧继续审理。

　　还需要注意的是，民法上的欺诈与刑法上的诈骗并非互相排斥的关系，或者从反面来说，二者存在包容关系、层级关系。一个行为只要构成刑法上的诈骗罪，则该行为性质上必然成立民法上的（严重的）欺诈行为；而民法上的欺诈行为，若缺乏某些犯罪构成要件的情况或未达到相当严重的程度，则难以构成刑法中的诈骗罪。

　　二、债权人与保理商双方合意

　　虚假转让应收账款的

　　这可能又再细分为二种情形：一是根本就不存在真实的应收账款；二是存在真实的应收账款但并不进行真实的转让。但无论哪种情形，归根结底是不存在真实的应收账款转让行为，都是属于虚假转让的情形。

　　对于双方合意虚假转让应收账款的情形，因为双方并没有真实的应收账款转让的意思表示，根据《民法典》第一百四十六条的规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，故双方即使签订了保理合同，但因为不存在真实的应收账款转让的意思表示，故不能成立有效的保理合同关系。但若双方当事人之间因该笔业务而存在资金融通的事实，则“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，属于名为保理、实为借贷，故双方资金融通的行为应依不同的情形再另作评价：如果保理商具备对外出借资金的金融业经营资质，则仍可成立有效的借款合同；反之，则可能因保理商不具备相应的金融业经营资质而不能成立有效的民间借贷合同关系，随之而来的是，担保合同作为从合同亦会因主合同无效而无效。

　　值得注意的是，已于2020年11月9日由最高人民法院审判委员会第1815次会议通过、自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》，其中明确规定“经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释”。商业保理公司应在监管机构允许的经营范围内从事业务，由监管机构监管的金融机构及准金融机构从事发放贷款业务，属于特许经营的范围，须取得相应的资质。所以，在2021年1月1日之后，除银行等具有对外发放贷款从业资质的金融机构以外，商业保理公司对外从事保理业务时，明知对方虚构应收账款而仍然进行名为保理、实为借贷的操作，将会面对既不构成有效的保理合同关系、也不能成立有效的民间借贷合同关系的法律后果。

　　在刑事责任风险方面，对于国有企业性质的保理商来说，如果工作人员或相关负责人明知对方不存在真实的应收账款或不进行真实的应收账款转让，而仍然与之签订保理合同、叙做保理业务，因而造成重大损失的，则可能成立国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪；对于以签订保理合同为名、行挪用公款之实的，则可能成立挪用公款罪；若国家工作人员以非法占有国有资产为目的、以保理业务为名而非法侵吞国有资产的，则可能构成贪污罪。相应的，与国家工作人员内外串通、共同实施上述犯罪活动的其他非国家工作人员，则仍可能与国家工作人员构成共同犯罪。