北京鑫兴律师事务所乐沸涛律师《物权法》与融资租赁合同担保问题探讨


在我国的融资租赁交易中，为降低交易风险，出租人通常要求承租人提供一定形式的担保。《物权法》已由第十届全国人大第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行，其中的担保物权制度是在《担保法》及其司法解释的基础上进行补充、修改和完善而形成，它们具有一定的突破性。《物权法》的实施将对融资租赁交易所涉担保产生一定的影响。
一、融资租赁合同担保
（一）融资租赁合同担保概述
在我国融资租赁交易中，设定担保是常见的交易条件。融资租赁合同的标的物通常是具有较高价值的财产，由于融资租赁合同租期较长，承租人使用租赁设备的收益情况容易受市场因素影响，因而出租人收回投资获得利润的风险系数相当大。为了确保承租人能按约履行合同，按期支付租金，降低出租人的风险，出租人通常要求承租人提供一定的担保。融资租赁如果设定担保，一般有两类：一类是对承租人履行向出租人给付租金义务的担保；一类是对融资租赁合同期满时租赁物残值的担保。
（二）融资租赁合同的担保方式
融资租赁合同的担保从总体上看，其担保方式与《担保法》确定的担保方式并没有什么区别，即包括保证、抵押、质押、留置和定金五种。在交易中，当事人应当根据融资租赁合同的特殊性设定合同担保方式。融资租赁合同虽可适用留置和定金担保方式，但是在实践中极少发生和适用。主要采用的是保证、抵押和质押三种方式。
二、《物权法》在担保物权制度方面的新突破
担保物权制度是商品经济社会的产物。从其价值角度看是解决信用体系问题，保证债权的实现。《物权法》在担保物权制度方面的新突破主要有：
（一）增加了可担保财产的种类
从法律明文规定的角度看，根据《物权法》第180条、第181条、第223条，可担保财产增加了以下四类：
1.正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押；
2.现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作抵押；
3.基金份额可以质押（但是要到其证券登记结算机构登记）；
4.应收账款可以质押（但应在中国人民银行信贷征信机构办理登记）。
同时，第180条第2款规定，“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，该款其实是关于集合抵押制度的规定。集合抵押方式是抵押人以特定的不同种类的财产形成一个集合体为同一债权设定的抵押，因抵押财产是不动产、动产和不动产财产权的集合体，故该条款应解释为“集合抵押”。本条款旨在克服一般抵押权的不足，促进企业融通资金的能力。一般抵押权的标的物通常是单一特定物，例如，如果抵押人欲以两栋建筑物设定抵押，则需要设定两个抵押权，进行两次登记。集合抵押的优势在于：将抵押财产进行集合，制作一个抵押清单，仅办理一次登记。这种集合抵押方式解决了一般抵押权分别设立抵押手续的麻烦；同时，集合抵押财产的价值巨大，可以为更大数额的债权债务提供担保。
应收账款质押也是《物权法》创设的一种新的担保方式。应收账款是因销售商品或提供劳务而应向购货人收取的款项。应收账款是企业的流动资产。按照我国会计准则的规定，满足收入的确认条件而尚未收到的款项，企业应将其确认为应收账款。对于应收账款质押应注意：
1．应收账款实质属于企业的一般债权。以应收账款做担保的风险应由当事人自己评估和避免。应收账款是一种请求权，不像动产、不动产有实物存在，以请求权作为担保确实会面临不能实现的风险，但这种风险应当由当事人自己去评估，法律不可能替当事人排除这种风险。
2．公示对于应收账款质押来说也很重要。应收账款做担保的关键问题是如何对第三人产生对抗效力，公示是解决这个问题的最好方法。登记无疑是最好的公示方式，《物权法》第228条规定，以应收账款出质的，应在信贷征信机构办理出质登记。
（二）引入浮动抵押制度
浮动抵押来自英国衡平法。浮动抵押制度克服了传统的物权担保方式所要求抵押物的特定性和不得处分原则，可在状态随时不断变化的动产之上设定，并且抵押人对抵押财产享有经营所必需的自由处分权能。
《物权法》第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面做出了规范。浮动抵押典型特点有：
1.浮动抵押设定后，抵押财产处在不断变化状态下，只有双方约定或法定事由发生后才能确定抵押财产实现抵押权（第196条）；
2.主体限定企业、个体工商户、农业生产经营者；
3.抵押客体限于生产设备、原材料、半成品、产品类动产，既包括抵押人现有的动产，还包括抵押人将来所有的动产，抵押财产具有浮动性；
4.浮动抵押在其抵押期间，抵押人可以自由处分抵押财产而不必经过抵押权人同意。
（三）扩展了担保物权的实现条件
为尊重当事人的意思自治和保护担保物权人利益，《物权法》第170条规定在两种情况下，可以实现担保物权：一是债务履行期间届满时，债务人不履行债务的；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形的。与《担保法》第53条相较，增加了当事人自由约定实现担保物权的规定。
（四）明确了物保与人保的关系
《物权法》第176条分三个层次对物保与人保的关系做出新的规定：
1.当事人对物和人的担保有约定的依约定，按约定实现；
2.当事人无约定的或者约定不明确的，债务人自己提供担保的，债权人应先就该担保财产受偿，不足部分再要求保证人承担保证责任；
3.当事人无约定的或者约定不明确的，第三人提供物又有人的担保的，当事人可以自由选择，哪一种都可以。
《担保法》引入了 “物保优先于人保”的观念，在实践中出现了不少问题。《物权法》将当事人的约定置于最优先的地位，尊重当事人选择的权利，符合民法意思自治理念。
（五）简化了担保物权实现程序
《物权法》第195条简化了担保物权的实现程序，规定债务人不履行到期债务的，首先抵押权人可以与抵押人协商实现担保物权，一旦协商不成，抵押权人可以不经过诉讼程序，径行请求人民法院直接拍卖、变卖抵押财产（相关程序尚需司法解释予以设定）。同时，《物权法》特别增加了抵押权实现时涉及其他债权人利益的救济措施。既降低了担保物权的实现成本，又有力地保障了其他债权人的合法权益。
据此，抵押权实现存在协议和诉讼两种途径：
1.协议实现：由抵押权人与抵押人协议决定抵押权实现的情形。
2.诉讼实现：人民法院通过对抵押权登记等证据的审查来裁判实现抵押权的情形。抵押权受偿的方式有三种：折价，拍卖和变卖。
通过诉讼来实现抵押权时，应当明确：其一，协商实行抵押权并不是抵押权人提起诉讼的前提，抵押权人可以在抵押权实现条件成熟后，直接向法院诉讼，协商并不是诉讼的前置程序；其二，“请求法院拍卖、变卖抵押财产”并不是申请法院就抵押权的实行进行裁判。两者的区别在于：前者要经过起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全部过程，抵押权实现成本高、效率低；后者无须经过诉讼全部过程，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产，成本低、效率高。
对于折价这种方式应当注意：在抵押权纠纷中，有的法院将抵押财产强行折价或在对抵押财产评估后折价，裁判以抵押财产抵偿抵押权人的债权。这种做法是违反本法规定的当事人“自救主义”的。对抵押财产进行折价抵偿抵押权人的债权的方法属于“自救主义”的范畴，自救不能进入与“自救主义”不同的司法程序，在这个程序中，除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价的，否则只能对抵押财产进行变卖或拍卖，以价款清偿债权。因而，在诉讼程序中，法院不能强行对抵押财产折价。
（六）区分担保合同与担保物权的效力
《担保法》第41条采取登记生效主义，意在强调担保合同的效力。《物权法》规定以建筑物、建设用地使用权等财产抵押的抵押权自登记时设立，而对当事人之间订立的动产抵押合同规定自合同成立时生效（法律另有规定和合同有约定除外）；未办理登记的，不影响合同效力，但是不能对抗第三人。《物权法》将动产抵押担保由以往的登记生效主义转向登记对抗主义。尊重合约的同时，担保权的创设变得更加灵活。
不动产及不动产物权抵押登记采取登记生效主义。关于不动产抵押，立法例上有登记成立主义和登记对抗主义之别。依据登记生效主义，不动产抵押权未经登记，不生效力；依据登记对抗主义，不动产抵押权未经登记，并不影响其效力，只是不得对抗第三人。
依据《物权法》原理，以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在以不动产物权设定抵押权的情形中，抵押合同属于原因行为，该行为是否生效，应依据《物权法》第184条以及《合同法》有关规定来判断，而不能以抵押权是否登记设立为标准进行判断。《担保法》第41条关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，明显混淆了原因行为和结果行为，违背物权原理。
（七）完善最高额抵押权规则，肯定了最高额质押制度
《物权法》修改完善了《担保法》中关于最高额抵押的规定。同时《物权法》第222条肯定了最高额质押制度。
（八）缩短了行使抵押权的期间
《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。该条规定旨在督促抵押权人积极行使权利保护自身合法权益。《物权法》所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，该期间短于《担保法解释》所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。
（九）理顺不同种类担保物权的实现顺序
在同一动产上已经设立抵押权或质权、又被留置的，留置人有优先受偿权；在同一动产上已经设立抵押权和质权的，动产质权人有优先受偿权。
（十）修改了未登记抵押权的清偿原则
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序，《担保法》规定：未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。
《物权法》第199条修改完善了《担保法》规定：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。这是一个比较大的变化，需要我们在实践在正确理解和运用。
（十一）完善抵押权和租赁权的关系
《担保法》和《合同法》采取“买卖不破租赁”的规则，《物权法》采取区别对待原则。《物权法》第190条规定，抵押财产在抵押合同订立前已出租的，适用“买卖不破租赁”的规则；抵押财产在抵押权设立后出租的，其租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
（十二）扩展留置权的适用范围
根据《担保法》，留置权是法定担保物权，留置的标的物只能是动产，而且应该与债权属于同一法律关系。对此，《物权法》有新的突破：
1.留置财产范围有所变化，除了法律规定或者当事人约定不得留置的动产，只要是债权人合法占有的动产，都可以成为留置财产；
2.企业之间可以留置，而且留置权和债权可以不属于同一法律关系（意在针对企业交易频繁的特点，保证生产经营的效率和交易安全）。
在债务人和债权人均为企业的情况下，债权人留置的动产，不必与债权属于同一法律关系。这种企业之间的留置的情形，多称商事留置权。在构成上，商事留置权并不要求留置权和债权两者之间有直接的法律关系。对于企业的认定，按照我国现有法律规定，企业主要指公司，但不限于公司，还有一些非公司化的国有企业，还有非公司的合伙企业等等，均可以认定为企业。而，个体工商户、承包经营户、个人合伙不能认定为企业。
三、融资租赁合同担保实务中应注意的问题
融资租赁合同担保可以采取在租赁合同中明确约定相应担保条款方式，或亦可签署独立的担保合同或出具担保函。融资租赁合同担保实务中应注意的问题主要有：
（一）担保人应当具有担保的权利能力与行为能力
1.采取保证方式时，着重考虑保证人是否具有作为保证人的主体资格。如根据《担保法》国家机关不得为保证人（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，未经法人授权的企业法人分支机构、职能部门不得为保证人。
2.出租人应对担保人进行资信调查，确定其担保能力。
（二）考虑到监控难度等问题，应审慎使用浮动抵押制度
浮动抵押制度是《物权法》引入的新制度。浮动抵押抵押财产具有较大的灵活性，抵押人被赋予较大的处分权能。但它也不可避免地会给抵押权人抵押权的实现带来诸多风险：
1.浮动抵押标的物价值可能在特定化之前减少或流失，使抵押权人的债权难以得到清偿。抵押物处于流动状态，抵押人可能滥用其自由处分权，非法转移、变更财产，致抵押物总体价值减少，而使抵押权人的权益得不到切实保护。
2.浮动抵押标的物在发生法定或者约定事由时方能确定，这就给预测抵押财产的价值带来困难。
3.浮动抵押制度有赖于良好的社会信誉、诚信和市场环境。
4.由于浮动抵押标的具有浮动性，抵押财产处于动态变化中，《物权法》没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应监督权，抵押权人无法掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化，不利于保障抵押权人的债权。
5.浮动抵押不得对抗善意取得第三人的所有权。
鉴于以上缺陷，出租人对于浮动抵押应采取审慎态度。依据《物权法》196条规定，浮动抵押中抵押财产确定的情形之一为“当事人约定的实现抵押权的情形”。出租人应尽量在浮动抵押合同中明确约定提前实现抵押权的情形。一旦发生了当事人约定的情形，抵押财产即被确定，抵押人不得再处分抵押财产，抵押权人可以要求实现抵押权，从而保障自己的债权。
（三）约定行使担保物权条件，保障担保利益，节约交易成本
《物权法》第170条规定，除了债务人不履行到期债务情况下，当事人可以自由约定实现担保物权的情形，赋予当事人更大的意思自治。出租人在担保合同中应对实现担保物权的情形明确约定，充分利用法律赋予的权利，及时防范风险。
（四）积极行使担保权保护自身合法权益
《物权法》缩短了抵押权人行使抵押权的期间，因而，如果抵押权人未能在主债权诉讼时效期间行使抵押权则其利益将不会受到法院保护。出租人有效的内部控制制度，合同履行跟踪制度在此至关重要。
        （五）及时进行担保登记，避免不必要的损失
        《物权法》将动产抵押担保由以往的登记生效主义转向登记对抗主义。尽管不进行登记，并不影响动产抵押担保的效力，但是为了能有效对抗善意第三人，出租人应督促担保人进行登记。
（六）适当考虑适用留置、应收账款质押等担保方式
《物权法》规定企业之间可以留置，而且留置权和债权可以不属于同一法律关系。这为出租人采取留置担保方式提供了可能性。同时，也可以采用应收账款质押的方式。
（七）对租赁物残值的担保
租赁物残值担保为融资租赁所特有，它是为保障出租人对于租期结束时租赁物残值利益而设定。对租赁物残值的担保一般适用于当融资租赁合同中据以计算租金的金额不是租赁物购置成本的全部的情形。此类担保可以由第三人或承租人提供。
对此建议条款：双方约定在租赁合同届满时租赁物的具体残值；对合同届满时租赁物进行评估和变现，约定评估的具体方式或者评估机构；当租赁物的评估变现价值低于双方约定的残值时，由承租人或第三人对差额作出担保。
（八）建立健全租赁物取回占有机制
在租期内，租赁物处于承租人使用和控制之下，因而出租人可考虑采取合同约定、合同公证、租赁物标志化等手段设立明确、可操作的租赁物取回权制度，充分保障租赁物权。取回权并不是《担保法》中的担保制度，但是对于保障出租人的利益必不可少。2007年，我所总结参与“中国融资租赁法”立法工作的心得，结合受全国人大委托进行取回权课题研究工作的成果，出版了《融资租赁登记与取回权》一书，该书对融资租赁交易中租赁物取回权的制度构建及交易设计提出了建设性的意见。