近年来，融资租赁行业呈高速发展的趋势，截止2014年年底，我国登记在册的融资租赁企业共2045家，截止2014年底，融资租赁企业资产总额11010亿元，而2007年，该数字为240亿元。[1]1999年《合同法》在分则部分专章规定了融资租赁合同，确立了融资租赁合同有名合同的地位，但总计只有14个条文，规定又较原则，无法满足实践的需要，对此最高院在2014年2月出台了《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对相关问题作出了回应。同时，融资租赁行业在业务迅猛发展过程中，对强制执行公证提出了需求，而各地不少公证机构积极介入该领域，开展赋予《融资租赁合同》强制执行效力公证，在融资租赁行业发展迅猛，法律相对滞后，公证积极介入这几个因素的作用下，导致出现了某些争议问题，本文试图对相关的问题提出自己的观点。

　　一《融资租赁合同》是否属于可以赋予强制执行效力的债权文书

　　关于可赋予强制执行效力的债权文书种类直接依据是《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称为《联合通知》)，无论之后的民诉法或者司法解释均以此为依据。《联合通知》规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单； （四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。上面虽然没有明确融资租赁合同可以赋予强制执行效力，但该《联合通知》颁布于2000年，而金融行业发展迅速，新的金融种类不断出现，如收益权转让回购合同、股票质押式回购合同、反担保合同、保理合同等等也均未明确体现在《联合通知》的债权文书种类中，但在实践中也均被赋予强制执行效力并被司法部门认可。所以，一个合同是否属于可赋予强制执行效力的债权文书，关键要看该合同的性质以及强制执行效力公证的制度实质。

　　我们可以看到，我国赋予债权文书强制执行效力公证制度设计的本意，是在满足1、给付内容明确无争议（主要是指金钱给付义务，也包括一些物品的给付），2、债务人明确同意在不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的情况下，将符合此条件的债权文书赋予强制执行效力，并且规定该债权文书具有不可诉性。从而在当事人达成合意并且公证机构公信力、执行力保障的情况下，起到保障当事人权利、预防纠纷、降低司法成本、促进金融行为有效运转的作用。在此制度背景下，我们来看待融资租赁合同。根据合同法的定义，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。[1]本质上为出租人为承租人提供融资，购买租赁物，而承租人向出租人支付租金作为融资的对价。对于融资租赁合同的性质，理论上有不同观点，但与本文立论和主旨无关，不加以赘述。而出租人提供融资，承租人支付租金作为融资之对价确是共识，这种租金给付义务是确定无争议的，所以完全符合可赋予强制执行效力债权文书的要求，赋予强制执行效力应该不存在问题。

　　因《联合通知》将“无财产担保的租赁合同”纳入到可赋予强制执行效力的债权文书范围，而在实践中，不少融资租赁合同是具有担保内容的，所以有观点认为，具有担保内容的融资租赁合同是不可以赋予强制执行效力的，并且确实存在相关判例支持这一观点。但我们需要注意，融资租赁合同与租赁合同在合同法上规定在不同的章节中，属于两类不同的合同，“有担保的融资租赁合同”不等于“有担保的租赁合同”，融资租赁合同具有鲜明的融资特性，给付租金是融资的对价而非租赁物使用的对价，融资租赁合同本质上属于金融合同，融资租赁企业属于金融企业，当以金融的角度看待融资租赁。[2]上面已经分析，融资租赁合同完全符合可赋予强制执行效力债权文书的要求，符合强制执行公证这一制度设置的本意，而在金融领域，采用强制执行公证的手段作为保障债权人权益，减少社会成本的方式已经成为共识，而金融合同大多存在担保，我们看到，最高院通过司法解释，肯定了担保合同可以赋予强制执行效力，甚至不排斥仅对担保合同而不对主合同赋予强制执行效力，也可以看做最高院对金融领域采用强制执行公证手段的肯定。如果在融资租赁合同中，将有担保的融资租赁合同排除出强制执行公证的范围，实际上将导致大多数融资租赁合同无法采用强制执行公证的手段，这是不符合社会需要的。近日，浙江省司法厅、浙江省高级人民法院等八部门发文《关于公证服务金融改革创新防范金融风险的指导意见》明确指出“对商业银行、典当、小额贷款公司、融资担保公司、融资租赁公司、商业保理等金融服务主体所签订的融资、典当、租赁、保理等合同进行公证，并依法赋予债权文书强制执行效力。”福建、天津等地的类似文件也均提到了通过强制执行公证的手段保障融资租赁交易。可见，融资租赁合同无论有无担保，均可以赋予强制执行效力已逐渐成为共识。

　　二具备强制执行效力的是租金给付义务还是租赁物的归还

　　当承租人不支付租金构成违约时，出租人的权利救济手段为要求支付全部租金和收回租赁物。《合同法》第二百四十八条：承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。但出租人是否可以同时要求支付全部租金以及收回租赁物，在实践中存在争议。《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。通过司法解释的方式对此作出了回答，即出租人只能在收回全部租金和解除合同收回租赁物中选择其一，原因在于在融资租赁合同中，出租人的合同利益即为租金，如果可以同时收回租金又取得租赁物，显然利益失衡。

　　在赋予强制执行效力的融资租赁合同中，当承租人不支付租金构成违约时，出租人寻求权利救济，出租人应该做出选择，在收回全部租金和解除合同收回租赁物中二选其一。如果出租人要求收回全部租金，并向公证机构要求出具执行证书，即进入了公证机构出具执行证书的程序。在完成了核实义务，符合出具执行证书条件后，公证机构出具执行证书，出租人即可凭借执行证书和赋予强制执行效力的债权文书进入法院执行程序，以强制执行的方式收回租金。在实践中，收回租金是融资租赁公司进行运营的基础，而且售后回租的业务在实践中占据融资租赁公司业务的大部分，所以在大多数情况下融资租赁公司会选择收回租金。但在实践中，也不排除融资租赁公司选择解除合同，收回租赁物的情况。在这种情形下，公证机构能否出具执行证书，指向收回租赁物，而出租人通过法院强制执行的方式收回租赁物？对于这个问题，行业内部讨论得较少，而在实践中，笔者了解到，确实有公证机构出具收回租赁物的执行证书。

　　赋强的债权文书，需要满足1、给付内容明确无争议2、债务人明确同意在不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行。在融资租赁合同中，明确无争议的给付内容是指租金给付义务，而非归还租赁物的义务，在大部分情形下，付清租金后租赁物即归承租人所有，归还租赁物并非合同义务。虽然可赋予强制执行效力的并非局限于金钱给付之债，还物协议也可以赋予强制执行效力，但融资租赁合同中的租赁物归还非合同义务，而是在承租人违约，融资租赁合同解除后，出租人依所有权行使的权利而并非合同之债。在融资租赁合同做成赋予强制执行效力的债权文书后，具有给付内容的是租金给付义务而不是其他，所以赋予强制执行效力的是租金给付之债。

　　而且，如果出租人选择解除合同，收回租赁物，当出租人收回租赁物后，并不意味着出租人和承租人之间法律关系的完结。因融资租赁合同中，出租人的合同利益为租金，当出租人收回租赁物后，其得到的利益可能大于租金利益也可能小于租金利益，法律另有救济手段。《合同法》第二四九条：当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十二条：出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。可见，在出租人收回租赁物后，如果租赁物价值加上已收租金的价值还不足全部租金，出租人还可以要求损害赔偿。如果出租人收回租赁物，租赁物价值超过未付租金，承租人可以要求部分返还。这些情形下，不适合通过强制执行公证的方式进行解决，因为并非给付无疑义，这些需要裁判解决纠纷，而强制执行公证只能针对给付无疑义的内容。如果公证机构贸然对收回租赁物出具执行证书，那么被法院执行机构裁定不予执行的可能性极大，从而会影响这一业务的开展。

　　所以，笔者认为，具有强制执行效力的仅为租金给付义务，收回租赁物不具备强制执行效力，如果出租人选择解除合同收回租赁物，则无法出具执行证书。也许有意见认为，因为赋予强制执行效力的债权文书具有不可诉性[1]，所以如果对出租人收回租赁物的要求不出具执行证书，会影响出租人的权利救济途径。但笔者认为，赋予强制执行效力的融资租赁合同是针对租金给付义务而言，在出租人选择解除合同，收回租赁物的过程中，因融资租赁合同已经解除，收回租赁物的基础是出租人对租赁物的所有权而不是基于融资租赁合同的债权，所以如果出租人就收回租赁物提起诉讼，当不受《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》中“债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的限制。

　　赋予债权文书强制执行效力，基础在于给付内容无疑义并且当事人就强制执行达成一致意见，具有强制执行效力的为双方确定无疑义的给付之债（主要是金钱给付义务），而不是相关合同的全部内容都具有强制执行效力。如银行贷款合同，通常认为对于银行是否发放贷款，借款人是不具有提起强制执行的权利。上述批复中“债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”是否可以理解成债权人和债务人对双方确定无疑义并赋予强制执行效力的给付内容有争议的，不可向法院提起诉讼，而与合同相关的其他部分是否绝对禁止提起诉讼（如在银行贷款合同中，如果因银行没有发放贷款对债务人造成损失，债务人请求损害赔偿）似乎值得商榷，对于此点，也希望法院加以研究，形成明确的意见。

　　三售后回租合同相关问题研究

　　售后回租，是指租赁物本身属于承租人所有，承租人为了实现融资，将租赁物的所有权转让给出租人，然后出租人将租赁物回租给承租人收取租金的一种交易模式。典型的融资租赁法律关系中，存在出租人、承租人、出卖人，而在售后回租中，出卖人和承租人融为一体，可以说是一种非典型的融资租赁关系，但售后回租这种模式确是我国融资租赁公司的主要业务模式。“我国融资租赁企业的业务模式目前基本以售后回租为主、直租为辅，联合租赁、委托租赁、转租赁、杠杆租赁、项目租赁、风险租赁、结构式参与租赁、混合性租赁等在国际上被普遍采用的业务模式，在国内开展不多”。[1]所以，大量进入强制执行公证视野的正是这种非典型的融资租赁合同，所以有必要对售后回租进行专门分析。

　　售后回租业务中，通常承租人融资的目的并非为了购买其生产经营的设备，而是出于其他经营上的用途，实际上在此类业务中，融资租赁公司类似于提供贷款，那么售后回租协议究竟应该视为融资租赁法律关系还是借款的法律关系。在最高院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。实际上在原则上承认了售后回租合同可以视为融资租赁合同。实践中，大多数情况下，承租人以自己拥有的生产设备作为租赁物出卖给出租人，然后回租，在这种情形下，认可构成融资租赁关系应没有问题。但要注意到，并非所有的售后回租合同均一定构成融资租赁法律关系，正如有文章指出“需要注意的是，有的租赁公司尽管与相对方签订了“售后回租”合同，但实际上并无租赁物存在，也没有以买卖租赁物为主要内容的买卖合同存在，只有融资之实，而无可融之物，是典型的借款合同，应当认定构成借款合同关系，而不是融资租赁合同关系”。[2]所以，判断是否构成融资租赁合同关系，关键还是要看是否有确定适格的租赁物，是否存在所有权转让的买卖合同。《金融租赁公司管理办法》第4条将融资租赁的客体限定为固定资产，实际上排除了无形资产可作为融资租赁的标的。实践中，有将不动产作为融资租赁标的的，但有观点认为以在建商品房、保障房项目作为租赁物，以开发商作为承租人、租赁公司作为出租人的“融资租赁合同”一般不认为构成融资租赁合同关系，在实践中出现的以城市道路等基础设施作为租赁物的融资租赁合同也不构成融资租赁关系。[3]但最高院也有认可企业厂房之类的不动产作为融资租赁的案例。所以，在售后回租合同中，如果以承租人生产设备以外的财产作为租赁物的，公证机构还是要小心处理，需要判断是否构成融资租赁法律关系。

　　在售后回租合同中，承租人以融资为目的出售自己的财产又回租，而租赁公司实际上提供的是一种类贷款服务，与市场的其他金融主体如银行、典当行、小额贷款公司、信托公司提供的贷款服务无本质区别，财产本身为承租人所有，在法律上拟制所有权转让后，实际不改变承租人对租赁物的占有、使用、收益的权能，租赁公司拟制的对租赁物的所有权目的在于为租金提供保证。但法律上既然 赋予其融资租赁合同之名，我们就需要以融资租赁的法律关系看待，而不同于贷款抵押合同，出租人对租赁物享有所有权，承租人出现违约时，出租人的救济方式也与一般的抵押贷款合同不同。在此类合同中，出租人的目的在于收回租金，当承租人出现违约时，一般不会选择解除合同收回租赁物，而且一般租赁物多为承租人的生产设备，也难以直接收回或者直接收回并无多大价值，主要希望通过赋予债权文书强制执行的方式保障收回租金。

　　在售后回租合同的实践中，融资租赁公司往往会针对租赁物直接办理抵质押登记，并且有时候会要求公证机构直接对质押合同办理强制执行公证。在《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，承认“出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”，实际上承认了自物抵押权，这可以算是一个创新，其目的主要是为了防止租赁物的第三人善意取得。然而最高院对此缺乏进一步的解释使得在法律逻辑上难以自洽，因为根据物权法定原则，在我国物权法体系内，抵押权是他物权，抵押物系债务人或者第三人之物，而不可能是抵押权人之物，在物权法中，并没有条款承认自物抵押权，如果公证机构对这种自物抵押的抵押合同赋予强制执行效力，在法律上难以自圆其说。而对于普通的抵押合同赋予强制执行效力，如果债务人违约，公证机构可以出具执行证书，执行抵押物以实现债权人的债权。但在这种融资租赁的租赁物抵押合同中，如果赋予了强制执行效力，那么届时执行证书的指向对象是什么？因为租赁物所有权人为出租人，这样变成执行出租人自己的财产来实现自己的债权。在出租人主张收回租金的情形下，能否直接拍卖、变卖租赁物以实现出租人的租金，目前在融资租赁合同纠纷的审判实践中当属于有争议的问题。而如果售后回租合同已经赋予了强制执行效力，实际上承租人以其全部财产接受了强制执行，出租人的权利已经得到了保障，似乎没有必要再针对租赁物抵押合同赋予强制执行效力。如果法院认为，可以直接拍卖、变卖租赁物以实现出租人的租金，似乎即使公证机构不对租赁物抵押合同赋强，出租人的该项权利也可以得到保护。所以，笔者认为，自物抵押在法律上未完全通顺的情况下，公证机构不宜赋予租赁物抵押合同强制执行效力。

　　结语

　　融资租赁合同无论是否存在担保，均可以被赋予强制执行效力，这一点已经成为共识，而不应该再有任何争议。所以公证机构应当积极介入融资租赁领域，运用强制执行公证手段为融资租赁交易提供帮助。融资租赁合同，目前适用的法律、司法解释主要为《合同法》、《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这为公证机构办理此类公证提供了主要法律依据，但我们需要注意到，融资租赁领域仍然存在社会实践发展较快，法律相对滞后的情况，某些问题存在法律规定不清楚或者有矛盾的地方，这既为我们开展业务提供了空间，同时也带来了法律风险。但实事求是的说，公证机构对于融资租赁赋强公证的理论研究相对欠缺和落后，本文希望起到抛砖引玉的效果，引起公证行业人士对此问题的关注。