一、前言
　长期以来，关于“知识产权还能不能做融资租赁？”，一直是一个在我国租赁实务界、法律界中颇有争议的话题。笔者也注意到，前几年，就有业内知名专家和司法倾向性意见，旗帜鲜明地指出，知识产权不能作为融资租赁合同关系下的租赁物。[李阿侠著：《融资租赁案件裁判精要》，法律出版社，2018年7月第1版，第77-78页。]

　　笔者以为，对于这个问题，要从国家金融管控政策、监管部门的监管态势和司法政策的变化上，动态地、持续地、发展地予以把握。

　　过去这段时间，“立法”动态频发，“立法”成果丰硕：2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），系对我国民商事司法实践具有重要影响的，能够反映司法政策和司法倾向性意见的司法政策性文件；2020年5月26日，中国银保监会发布《融资租赁公司监督管理暂行办法》（以下简称《融租办法》），系融资租赁公司监管职能自商务部划转至银保监会后，监管机构首次发布的，专门调整和规制融资租赁公司、融资租赁业务的部门规章；2020年5月28日，万众期待的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）由第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过并正式公布。《民法典》将于2021年1月1日起施行，届时，中国将全面进入所谓“后《民法典》”时代。

　　前述这些“立法”活动，能够在不同程度反映：立法者对金融管控的态度；政府及其金融监管部门的监管态势；最高审判机关对民商事审判活动的司法政策。而作为我国民商事交易活动、类金融业务的一类的融资租赁活动，《民法典》《九民纪要》《融租办法》的有关内容，也必然会对我国境内的融资租赁公司、金融租赁公司开展融资租赁业务将产生重要影响。

　　笔者借本文，结合《民法典》《九民纪要》和《融租办法》之间的关系，以及其三者对涉知识产权融资租赁业务做产生的影响这一新的背景，来试图回答“知识产权还能不能做融资租赁？”这一业内“常见”的问题。本文属于“老题新作”，希望能够给业内同仁一些启发。

知识产权能否成为融资租赁交易中的租赁物

　　2.1、法律并未明确否定知识产权作为租赁物

　　回答“知识产权还能不能做融资租赁？”这一问题，笔者以为，应当从探究效力位阶最高的《合同法》《民法典》的有关规定着手。

　　从法律效力位阶上来看，《民法典》与现行有效之《合同法》均属于基本法律。且与《合同法》一样，《民法典》也将融资租赁合同作为一种法定的有名合同在其合同编第十五章（即《民法典》第735条至第760条）予以规定。从《民法典》735条对于融资租赁合同的定义来看，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。其并未限制租赁物的性质、种类。而且也应当看到，无论是根据《合同法》，还是《民法典》，从其二者关于融资租赁的有关规定来看，均并未明确规定，知识产权不得作为融资租赁的标的物。

　　那么根据私法领域上“法无禁止即可为”的法律原则，应当能够得出这样的结论：即以知识产权作为融资租赁项下的租赁物，至少在法律上是存在肯定其效力之空间的。且，若相关交易合同不存在违反法律、行政法规之效力性强制性规定，则笔者以为，应当肯定相关交易合同整体之效力。

　　2.2、《九民纪要》与《融租办法》之间的关系以及其所产生的影响

　　笔者注意到，有的观点认为，根据《融租办法》第7条第1款的规定，融资租赁交易中的租赁物应当属于固定资产[而关于《融租办法》之固定资产的定义，《融租办法》本身并未明确，因此存在解释的空间。现行有效的规范性文件，对于固定资产的定义，存在不同的规定。《企业会计准则第4号--固定资产》第3条：“固定资产，是指同时具有下列特征的有形资产：（一）为生产商品、提供劳务、出租或经营管理而持有的；（二）使用寿命超过一个会计年度。使用寿命，是指企业使用固定资产的预计期间，或者该固定资产所能生产产品或提供劳务的数量。”而财政部、国家税务总局《36号文》第28条第2款规定，固定资产，是指使用期限超过12个月的机器、机械、运输工具以及其他与生产经营有关的设备、工具、器具等有形动产。而无论采用《企业会计准则第4号--固定资产》的定义，还是《36号文》的定义，固定资产所包含的概念、范围，都不应当包含知识产权。]，另有规定的除外。而根据《企业会计准则第6号--无形资产》第3条[《企业会计准则第6号--无形资产》第三条：无形资产，是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。]、财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号，以下简称《36号文》）注释部分的有关规定，知识产权属于无形资产，不属于固定资产。因此，融资租赁公司实施以知识产权作为“租赁物”的“融资租赁交易”，属于违反《融租办法》第7条第1款的违规行为。由于《九民纪要》第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。而《融租办法》正系由国家银保监会制定的专门调整融资租赁市场秩序和金融安全的部门规章，因此，《融租办法》属于《九民纪要》第31条所规定的部门规章。进而得出，以知识产权作为“租赁物”所开展的融资租赁交易，因违反《融租办法》第7条第1款的规定，进而存在被人民法院依据《九民纪要》第31条的规定被认定无效的法律风险。
　　笔者认为上述观点是值得商榷的。对于《九民纪要》第31条的适用问题，最高人民法院的司法倾向性意见是，在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时，一般要考察以下几方面的因素：

　　一是、要考察规范对象。即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身，还是市场主体的准入条件，亦或对监管对象进行合规性监管。最高人民法院认为，一般来说，只有当规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同效力。

　　二是、要考察交易安全保护因素。主要是要考察规章规范的对象是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范监管对象一方的行为，就需要优先考虑交易相对人保护的问题，不应轻易否定合同效力。

三是、要考察监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定。

　　四是、要考察社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背善良风俗为由认定合同无效。[最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019年版，第256-257页。]
　　根据上述司法倾向的内容，笔者以为，仅以融资租赁公司所实施的有关交易所涉之租赁物不符合《融租办法》第7条第1款的规定为由，而被人民法院运用《九民纪要》第31条的规定，否定有关交易所涉之合同整体之效力的可能性是较低的。具体理由如下：

　　首先，《融租办法》第7条第1款，仅系对作为对监管对象的融资租赁公司所进行合规性监管规定，其规范对象，并非是某种交易行为本身。

　　其次，《融租办法》第7条第1款，并非是效力性强制性规定，而是管理性强制性规定。根据最高人民法院的司法倾向性意见，区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的标准，是看违反该规定是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。从《融租办法》第7条第1款之规定来看，其并不符合效力性强制性规定的特征，当属管理性强制性规定。

　　再次，《融租办法》第7条第1款规范的对象，是融资租赁公司，是“融资租赁交易”中的一方的行为，而非双方的行为。从优先考虑交易相对人保护的角度，不应当否定该合同的效力。

　　最后，某交易若仅违反《融租办法》第7条第1款的规定，而不存在其他违法、犯罪情形，则该交易行为也不可能在中国法概念下构成刑事犯罪。且实践中，存在一些融资租赁公司长期以知识产权作为“租赁物”以开展“融资租赁交易”，至今也未造成严重的社会后果，这也可以从侧面印证我部之前述观点。

　　2.3、融资租赁法律关系的构成与否取决于具体交易的综合情形

　　根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《融资租赁司法解释》）的相关规定，对名为融资租赁合同，但实际上不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照实际构成的法律关系处理。[《融资租赁司法解释》第1条：人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。

　　对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。]

　　笔者结合《合同法》《民法典》《融资租赁司法解释》《九民纪要》的有关规定及其精神、有关司法倾向性意见、相关司法实践的情况，以及融资租赁交易中“融资”和“融物”的双重属性，就某一交易中的标的物，是否能够成为融资租赁关系中的租赁物，或者说其是否会影响该等交易融资租赁法律关系的构成这一问题，总结了一下三个判断标准：

　　（一）租赁物是否具有使用价值，或者说在使用功能上，租赁物是否满足融资租赁“融物”的特质；

　　（二）在所有权归属上，出租人（融资租赁公司、金融租赁公司）是否取得了租赁物的所有权；

　　（三）租赁物能否发挥对租金债权的担保功能。

　　笔者以为，对于知识产权，其是否能够成为融资租赁法律关系下的租赁物，取决于其是否满足上述三个标准，具体是：其一，融资租赁交易中的标的知识产权，是否具有使用价值，是否真实存在，是否满足融资租赁“融物”的特质。若答案是肯定的，那么即使知识产权融资租赁标的物系属无形资产的知识产权，但仍然应当认为其能够实现融资租赁的融资目的和融物手段两大核心法律效果；其二，笔者以为，知识产权具有可转让性。其可转让性，恰使其存在了满足融资租赁法律关系中对租赁物进行转让之可能。具体到某一交易中，应当审视该等知识产权的原权利人是否系承租人，若是，原权利人（承租人）是否已经将其所拥有之知识产权转让予出租人（融资租赁公司、金融租赁公司）；其三，从融物角度来看，融资租赁公司、金融租赁公司作为出租人，只要能够合法有效的取得租赁标的，即可以实现租赁标的物对租金债权的担保功能。而承租人只要仍能够通过出租人取得并享有租赁标的的使用/收益的权能，其租金的支付就能够依托相应的对价。[倪静：《知识产权融资租赁类信贷资产ABS》，载于《IP炼金术》微信公众号（2020年3月23日）]

　　因此，笔者认为，若某笔交易所选之租赁物是知识产权，这一选择本身并不会直接否定所涉交易的融资租赁法律关系之构成。司法实践中，也有案例对此问题持相似的态度。[参考案例：重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民终3138号民事判决书。]

　　但是，笔者也注意到，部分司法倾向性意见依然认为，知识产权不能单独构成融资租赁法律关系项下之租赁物，以知识产权作为租赁物的相关交易，应当认定为实际构成其他法律关系。[李阿侠著：《融资租赁案件裁判精要》，法律出版社，2018年7月第1版，第77-78页。]对于这种观点，笔者以为，出于审慎性的考量，在法律未明确规定、司法解释又尚未修订之际，也值得实务界，尤其是出租人的风控、法务、合规人员，认真审视之。出租人在把握某项融资租赁交易是否会被人民法院认定为系实际构成其他法律关系的风险时，还是要根据相关交易的实际情况、具体事项，加以综合考量。

　　此外，笔者有理由相信，对于知识产权能否作为融资租赁项下的租赁物，虽然当下在司法实践中，仍然存在较大争议的，但是，随着《融租办法》和其他有关政策性文件的颁布、实施，未来的司法倾向性意见和司法政策，存在发生变化的可能（详见下文）。

　　2.4、监管态度上似乎留有空间——“另有规定的除外”与合规性问题

　　根据《融租办法》第7条第1款规定，笔者以为，对于租赁物的属性这一问题，至少在监管态度上，应当是留有空间。笔者以为，只要有关地区的人民政府或有关主管部门对此类交易存在相应的、肯定性的规定，则符合条件的融资租赁公司开展的以固定资产以外的财产作为租赁物所实施的融资租赁交易，即属于满足《融租办法》的合规性要求的业务。

　　目前，内容包含有肯定以知识产权作为租赁物开展融资租赁业务的规范性文件，主要包括：国务院于2015年出台的《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》；商务部、北京市人民政府于2015年9月13日出台《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》（京政发〔2015〕48号）；2019年1月31国务院《关于全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案的批复》（国函[2019]16号）；天津市人民政府《天津市融资租赁发展“十三五”规划》；山西省人民政府《山西省人民政府关于新形势下推进知识产权强省建设的实施意见》；深圳市龙岗区人民政府《深圳市龙岗区经济与科技发展专项资金支持文化创意产业发展实施细则》等。[同注6。]

　　随着2015年政策层面对知识产权融资租赁的松绑，文化产业的融资渠道得以拓宽。例如大业传媒通过将其持有的“洛宝贝”系列标识形象著作权作为租赁物，获得了资金支持，在业务拓展上更加从容。不仅做出了《奔跑吧兄弟》和《丝绸之路》等爆款，还引进了暑期档热播动画片《海洋之歌》。北京华夏乐章文化传播有限公司以《纳斯尔丁·阿凡提》和《冰川奇缘》两部音乐剧版权为标的物，成功向北京市文化科技融资租赁股份有限公司（以下简称“文科租赁”）融资500万元。该笔融资也被认为是国内首笔以版权为标的物的融资租赁业务。[《北京率先试点文化资产融资租赁融资额增加了5倍》，北京晚报，孙文文，“文化租赁公司”公众号转载，原文标题《北京率先试点文化资产融资租赁》]

　　在此之前，文创类公司一直饱受“融资难”问题的困扰，有相当数量的文创类企业选择民间借贷，但是高达30%的利息吞噬了企业的利润，严重影响了企业的发展。

　　作为国内第一家文化融资租赁公司，文科租赁在2016年10月即已完成对118家文创企业的融资，租赁物包括电影、电视剧的版权、著作权、专利及专有技术使用权、网络游戏著作权及运营权等，总融资额高达15.2亿元。此外，文科租赁在直接将知识产权许可使用费作为基础资产发行ABS方面也迈出了第一步。自2015年12月30日发行了“文科租赁一期资产支持专项计划”（以下简称“文科租赁一期”）后，接连发行了文科租赁二期和三期。以文科租赁一期为例，其13家承租人所处行业囊括了光伏发电、投资与资产管理、工艺品及其他制造业、广播、电视电影和音像业、化学原料及化学产品制造、农业、文化等。到了文科租赁三期，基础资产对应的租赁物则包括了专利权、商标权、文字作品和计算机软件著作权等。[参考资料：《文科租赁一期资产支持专项计划优先级资产支持证券跟踪评级报告》，第6页。]

　　自2019年3月28日我国首支知识产权证券化标准化产品“第一创业-文科租赁一期资产支持专项计划”（下称“文科一期ABS”）成功发行以来，截至目前，公开市场共发行了18个知识产权相关的ABS产品，其中融资租赁债权类产品6个，小额贷款类5个，保理融资类3个，收费收益权类2个。

　　综上所述，自2015年政策层面开始知识产权融资租赁试点以来，以文科租赁为代表的一批租赁公司已经逐渐走出了一条相对成熟、可借鉴的融资租赁业务道路，并实现了知识产权证券化标准化产品的发行。这不仅从实践层面印证了知识产权融资租赁的可行性和广大的市场需求，也从侧面证明了监管机构对于知识产权类基础资产公开市场融资的鼓励态度。可以想见，随着知识产权融资租赁业务的不断发展和知识产权证券化产品的不断发行，相关领域的法律法规和监管规定将会逐渐完善，相关业务领域会进一步细分，融资渠道将会进一步拓宽，公开市场融资成本将会逐渐降低。

三、未来可期

　　笔者相信，随着《融租办法》的实施，在有关地区存在有支持、肯定知识产权融资租赁业务的政策、规范性文件的前提下，相关交易又同时符合构成融资租赁法律关系的其他标准，则出租人开展知识产权为租赁物的融资租赁交易所产生的合规性风险将是较低的。

　而且，正如前文所述，由于作为上位法的《民法典》《合同法》并未明确否定知识产权作为融资租赁法律关系下的租赁物。并且，随着代表行政权的相关监管法规、政策、规范性文件对知识产权融资租赁业务的肯定、支持、明确，作为行使司法权的司法机关，其作出与监管规定、政策等截然相反的司法解释或司法倾向的可能性，也是较低的。也正因此，笔者才在前文中说道，有理由相信，未来，部分司法倾向性意见存在发生变化的可能。