非典型担保系因社会生活实际需要而出现的担保类型，极具活力。因其缺乏明确的法律规范调整，容易滋生纠纷，而处理的尺度不一，也容易影响法律的统一性和权威性。最高人民法院出台司法解释，针对概括描述、物权让与担保、股权让与担保、所有权保留、融资租赁关系中的担保和保理关系中的担保设置规则，或是细化、明确《中华人民共和国民法典》的有关规定，或是填补法律漏洞，具有积极意义。但也有若干值得反思之处，例如，《民法典》第642条和担保制度司法解释第64条各有两款，每款的意思相同或相近，只是《民法典》第642条的两款顺序被担保制度司法解释第64条调换了，可就是这一顺序的调换，就实质性地改变了《民法典》第642条的规范意旨。

在笔者看来，这种改变是不应该的。担保制度司法解释第64条第1款会带来负面后果，其中之一是拍卖、变卖所得价款若低于买卖物的实际价值，在出卖人不急于出卖该物、有意待价而沽的场合，不利于出卖人，在买受人赔偿能力不足的情况下更是如此；其中之二是拍卖的程序复杂耗时，远没有出卖人径直取回买卖物更有效率。

一、融资租赁关系中的担保权

《担保制度司法解释》在落实《民法典》第735至760条规定的融资租赁规则的前提下，强调或补充规定：“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许”（第65条第1款）。

理解该条款，应首先确定其规范的案型。

第一种案型是，承租人违约，但出租人只请求承租人承担违约责任，没有解除合同。

第二种案型是，承租人违约，出租人同时请求出租人承担违约责任并主张解除合同。

其次，在第一种案型中，《担保制度司法解释》第65条第1款所谓“承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付”，属于担保权实行的条件成就；所谓“当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许”，意味着最高人民法院承认出租人于此场合享有担保权，并认可和保护出租人行使该权。

最后，在第二种案型中，在法律适用的顺序上，万不可把《担保制度司法解释》第65条第1款的规定置于非常优先的位置，它无排斥《民法典》第745条前段关于“出租人对租赁物享有的所有权”的规定和第752条后段关于“可以解除合同，收回租赁物”的规定之效，换句话说，出租人援用《民法典》第745条前段和第752条后段的规定时，承租人无权援用《担保制度司法解释》第65条第1款的规定对抗出租人的请求。

如此把握的根据在于：在出租人对租赁物享有所有权的情况下，只要融资租赁合同被解除，租赁物的所有权就归属于出租人，出租人收回租赁物系所有权效力和行使的体现，法律没有理由不予支持，不应强制“参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金”。最佳的方案是赋权出租人可以选择：或是“收回租赁物”，或是“参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金”。

《担保制度司法解释》第65条第2款的规定，体现了效益原则、意思自治原则和公平合理的精神。该条款把本诉和反诉合并处理，是有前提的，即单纯地收回租赁物意味着出租人不当地占有了承租人已付租金的利益，有失权衡；将该利益归还承租人才会使双方的利益衡平。此其一。

至于承租人不提反诉而是单纯地抗辩，是否支持承租人关于出租人应归还多取得利益的主张，在较长的时期意见不一。《担保制度司法解释》第65条第2款前段采纳肯定说，有利有弊，可再观察和思考。此其二。

当事人对租赁物的价值有争议，在另一个层面就是出租人于取回租赁物时到底占有承租人的利益没有，如何解决？《担保制度司法解释》第65条第2款后段首取意思自治原则，“融资租赁合同有约定的，按照其约定”。由于如此不涉及公序良俗，该规定应被赞同。此其三。

“融资租赁合同未约定或者约定不明的，根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定”，符合事物的本来面貌，财会制度等均遵循此律，《担保制度司法解释》第65条第2款后段第2项从之，有其道理。此其四。

《担保制度司法解释》第65条第2款后段第3项关于“根据前两项规定的方法仍然难以确定，……根据当事人的申请委托有资质的机构评估”的规定，应为上策，由中立的第三人“有资质的机构”依其专业知识和技能评估租赁物的价值，容易被当事人接受，符合众人的理念。此其五。

《担保制度司法解释》第65条第2款后段第3项关于“……当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，根据当事人的申请委托有资质的机构评估”的规定，有利有弊。其利在于，这可矫正利益失衡。

其弊表现在：出租人和承租人本来已经于融资租赁合同中约定了出租人取回租赁物时衡平双方利益的规则和方法，本应遵循之，可却出尔反尔，这违反了合同严守原则和诚信原则，应受责难，可《担保制度司法解释》第65条第2款后段第3项却予以肯定和支持，缺乏正当性。

再说，即使当事人双方原来的约定不符合租赁物的客观价值，有失公平，也应适用《民法典》第151条、第152条等条款的规定，在除斥期间内行使撤销权，《担保制度司法解释》第65条第2款后段第3项置这些于不顾，难谓妥当。此其六。

二、保理关系中的担保权

《担保制度司法解释》在落实《民法典》第761至769条规定的保理规则的前提下，强调或补充规定：“同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持”（第66条第1款）。

其实，《民法典》第768条的规定存在明显的负面结果：

（1）《民法典》第768条第三个分号所谓“均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款”，将通知作为保理人取得应收账款债权的生效要件，就混淆了应收账款债权转让的对内效力与对外效力，混淆了两种不同的法律关系；误解了表见让与规则及理论的实质，实非妥当。

（2）《民法典》第545条至第549条确立了债权转让合同生效使债权转移至受让人、债权转让通知使债权转移的效力约束债务人的规则，但第768条却另立应收账款债权转移的模式，且多达三种。这给人们理解、把握和运用债权转让规则增添不小的困难。有无必要，值得再思。

（3）《民法典》第768条对应收账款债权转让另设三种模式，出发点是“使得债权交易成本、事先的调查成本、事中的监督防范成本、事后的债权实现的执行成本等各种成本更低，对第三人和社会整体的外部成本也更低。”这是设计者的美好愿望，实际效果值得怀疑。原来，应收账款登记，不采物的编成主义，而是实行人的编成主义，且有关信息完全由申请人自己填写，登记机构不予实质性审查。在这样的背景下，保理人为受让货真价实的应收账款债权，查阅登记记载，首先要统计有哪些具有保理资质的金融机构（数不胜数），其次要查阅诸家潜在的保理人的名下是否登记有保理人拟受让的应收账款债权（由于登记机构对申请人填写的应收账款的信息不予审查，记载的应收账款难免虚假），最后还要“顺藤摸瓜”地寻觅至应收账款的债务人，“刨根问底”地问询该笔应收账款真实与否（难免碰壁），等等。不难想象，其中的成本不会低。

（4）由于登记的应收账款不保证真实、准确，保理人完全信赖此种登记而订立保理合同，受让应收账款债权，难免吃亏上当，于是，顾虑重重，忧心忡忡，特别是确实受让了虚构的应收账款时，更是如此。加上此情此景会影响其他保理人，增加其不安全感，不愿、不敢积极交易，这就谈不上交易安全。

《担保制度司法解释》第66条第1款在同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让的场合类推适用瑕疵不小的《民法典》第768条的规定，不能说是明智的选择。此其一。

其二，应收账款质押天生地位于物权法的领域，具有优先效力、对世效力；而债权转让则纯属债法范畴，即使充当让与担保功能的债权转让也是如此，对于债务人的约束还要以通知到达为要件，更遑论对一般第三人的约束力了。保理，本来也是引发债的关系的，但考虑到其发挥担保功能的情形，准予保理人受让的应收账款债权可登记，通过登记使保理人就受让的应收账款债权在获得清偿方面优先于第三人对该债权享有的请求权。尽管如此，保理人的这种优越地位终究是基于立法政策而由债权蜕变而来的，认其有与应收账款债权质权平起平坐的地位，正当性不足。既然应收账款债权质权、保理人受让的应收账款债权、普通的债权转让三者存在着差异，法律就各自的法律地位及法律效力区别对待，如普通的债权转让在对外的法律效力上弱些，可能更符合各自的品格，但《担保制度司法解释》第66条第1款却将它们等量齐观，有些简单化了。

其三，应收账款债权质权以登记为生效要件（《民法典》第445条第1款），不登记，质权未设立。与此不同，保理人受让应收账款债权、普通的债权转让登记与否，都不影响债权的转移，登记只不过是对第三人约束的要件。如此，只要应收账款债权质押尚未登记，就不应该适用《民法典》第768条第三分句、第四分句关于“均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款”的规定，来确定应收账款质押优先于保理人受让的应收账款债权、普通的债权。保理人受让的应收账款债权、普通的债权在受偿顺序上适用《民法典》第768条的规定，是可以的。可见，《担保制度司法解释》第66条第1款的规定至少是不周延的。

有追索权的保理，保理人可以视情形而请求应收账款债权人返还保理融资款本息或回购应收账款债权，或者向应收账款债务人主张应收账款债权（《民法典》第766条前段），因此，在程序法上，保理人可以任选其中一人为被告；或者一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人。这是《担保制度司法解释》第66条第2款的规定，是符合《民法典》第766条的文义和规范意旨的，值得赞同。

应收账款债权人向保理人返还保理融资款本息或回购应收账款债权，在实质上等于保理消失，应收账款债务人清偿债务的对象由保理人恢复为应收账款债权人。因此，应收账款债权人有权请求应收账款债务人向其履行应收账款债务。这是《担保制度司法解释》第66条第3款的规定，法律关系清晰，公平合理，值得赞同。

在有追索权的保理中，应收账款债权人自保理人处取得一定数额的款项（按照应收账款的百分比计算所得），相当于借款；应受账款债权人将应收账款债权转让给保理人，属于一种形态的让与担保。