众所周知,融资租赁业务交易结构搭建过程中很少只涉及出租人和承租人两方主体。基于弥补承租人信用不足的问题,大多会引入第三方提供担保,为承租人增信。这些担保方有的是将自己的资产用来抵押、质押增信,有的是以自己的主体信用保证增信。

担保合同有效性是日常业务操作中需要特别注意的,出租人应合理审查,否则可能造成担保合同无效或不发生效力,影响租赁资产安全。看得清才能防得住是风险工作的基本规律,因此识别风险是重中之重。根据《公司法》第16条关于公司对外担保的规定以及结合《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称担保解释),融资租赁业务涉担保事项需关注几个问题:

是否所有企业提供担保均受《公司法》16条约束?

并不是所有企业提供担保均受《公司法》16条约束,合伙企业和个人独资企业就不受其规范约束。在《外商投资法》实施前,外商在境内投资的组织形式为公司的企业适用公司法,但“三资”法另有规定的适用“三资”法规定。《外商投资法》生效实施后,“三资”法废止。外商在境内投资的组织形式为公司的企业全面适用《公司法》规定。到目前为止在我国境内设立的有限责任公司和股份有限公司对外提供担保均应受《公司法》第16条约束。

如何保证担保决议的有效性?

在融资租赁业务操作中,常常要求担保人提供关于对外担保的机关决议文件,但担保合同效力仍然存在不确定性,还应对机关决议文件的形式有效性合理审核。

一是有决议但不是适格决议的情形,应按照《公司法》16条的分类情况进行不同的分析判断。关联担保(为公司实际控制人或股东提供担保)应通过股东(大)会表决通过。非关联担保应看公司章程约定,如章程约定对外担保应经董事会决议的,取得董事会决议文件,根据举重以明轻原则,在该场景下取得股东(大)会决议亦可;如章程约定对外担保应经股东(大)会决议的,需取得股东(大)会决议文件;章程未作出特别约定的,取得董事会决议或股东(大)会决议任一均可。实务中,无董事会的有限责任公司且章程规定对外担保应经执行董事审议的,此时是否可以认为执行董事以法定代表人的身份签署了合同即认为取得了执行董事的同意呢?其实不然,出于审慎原则,应就担保事项单独由执行董事签署为宜,不应替代。取得公司上述适格文件后,应重点审核股东或者董事的身份是否属实,关联担保场景下是否履行了回避程序,签字人数或签字代表的表决权是否符合章程约定或公司法规定等。

二是有决议但是决

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