摘要：无形资产作为融资租赁的租赁物尚处于探索阶段，目前亦没有定论，最高院和银保监会对此的态度比较消极，但国务院和各地方政府纷纷出台相关政策，支持无形资产开展融资租赁。无形资产开展融资租赁可以为文化及中小高新技术企业打通融资渠道，但同时又面临诸如无立法支持、评估体系不完善、租赁物本身不稳定等困境。本文亦对当前无形资产开展融资租赁的司法审判实践进行归集整理，目前北京、天津等地法院对此均有支持案例。笔者认为，因《民法典》以及相关法律法规并未限制无形资产开展融资租赁，无形资产亦符合法律规定的租赁物的要件，无形资产开展租赁物能助力文化公司及科技公司的发展，具有天然的新经济契合性，因此，无形资产应属于适格租赁物。
　　
　　引言：租赁物的适格性对融资租赁业务极其重要，因为其直接影响着融资租赁合同性质，亦影响着开展融资租赁业务的公司是否合规。对于在融资租赁实务中，无形资产可否作为租赁物参与业务，相关企业可否通过无形资产融资租赁获得企业发展机会，目前仍然存在很多争议。本文通过对法律条文的深度解读和对租赁物基本属性的多层次剖析，认为无形资产具有作为租赁物的天然属性和法律合规性。同时，无形资产作为租赁物参与融资租赁业务，也能更积极推动相关产业和企业的发展。
　　
　　一、无形资产作为租赁物的立法现状和政策支持
　　
　　（一）法律：民法典对租赁物无明确规定
　　
　　《民法典》第十五章“融资租赁合同”，并未对租赁物做明确的界定。
　　
　　《民法典》第四百四十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
　　
　　第四百二十六条规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”
　　
　　第四百四十六条规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。”
　　
　　笔者分析，《民法典》未对适格租赁物作出规定，可能一方面是因为租赁物复杂多样，民法典作为基础法律，不可能都囊括；另一方面是因为知识产权作为租赁物，存在诸多争议，尚无定论。笔者认为，《民法典》认可了知识产权中的财产权可以出质，表明其存在价值，而质权人如实现质权时，知识产权的财产权便可以通过拍卖等方式转让，那么亦表明，知识产权的财产权可以转让。既然可以转让，证明其权属可以判断，亦存在价值，故也应该支持其通过售后回租开展融资租赁业务。
　　
　　（二）部门规章：对租赁物无明确界定
　　
　　2013 年 9 月商务部发布的《融资租赁企业监督管理办法》，未对租赁物做明确的界定。
　　
　　2020 年 5 月中国银保监会（下称“银保监会”）发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》第七条在点明“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产”，但是知识产权明显不属于“固定资产”，那这是否意味着银保监会禁止无形资产作为融资租赁的租赁物呢？实际上，银保监会在《融资租赁公司监督管理暂行办法》是留有余地的，即同时明确表明“另有规定的除外”。
　　
　　那么“另有规定”如何理解？笔者认为，第一是可以参照《融资租赁公司监督管理暂行办法》第五十一条“省级人民政府应当依据本办法制定本辖区融资租赁公司监督管理实施细则，视监管实际情况，对租赁物范围、特定行业的集中度和关联度要求进行适当调整，并报银保监会备案”的规定参照适用；第二是如果更高层级的规范性法律文件或法律法规对此有特别规定的，可以适用更高层级的规定。也就是说，如果有上述两类法律文件出台，对无形资产开展融资租赁业务的便有了依据。
　　
　　另外，有法官认为，监管部门对融资租赁范围的规定，并不作为法院审判的依据，监管部门排除的租赁物的并不意味着不能开展融资租赁交易[1]。笔者对此观点赞同，只要是真实存在、权属清晰、能够产生收益、权力变更有明确登记机关、符合融资租赁的方式，就可以作为租赁物开展售后回租。
　　
　　（三）政策扶持
　　
　　1.国务院：支持无形资产融资租赁发展
　　
　　（1）2015年8月国务院发布的《关于加快融资租赁业发展的指导意见》
　　
　　1）支持文化产业的融资租赁发展
　　
　　该指导意见的“主要任务”章节明确“拓宽文化产业投融资渠道。”
　　
　　文化产业的资产主要体现为著作权等无形资产，而能与融资租赁公司产生业务契合的便是以其所拥有的相关文化资产作为租赁物，进行融资租赁合作。
　　
　　2) 支持租赁物范围扩大
　　
　　该指导意见的“主要任务”章节，在关于“支持融资租赁创新发展”中明确表明：“推动创新经营模式……在风险可控前提下，稳步探索将租赁物范围扩大到生物资产等新领域。”
　　
　　相对于固定资产，生物资产的权属性、可控性、保值性都存在显著提高的风险；而相对于生物资产，无形资产作为租赁物，其属性则表现得更为适格。对该条政策进行恰当解读，无形资产作为租赁物具有充分的条件。
　　
　　（2） 2015年9月商务部和北京市政府联合发布的《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》
　　
　　该实施方案的“主要任务及措施”章节，在文化教育领域，明确表明“试点著作权、专利权、商标权等无形文化资产的融资租赁。”
　　
　　该实施方案是目前国内对无形资产可否参与融资租赁的最高层级明文规定，也得到了充分的试点施行。
　　
　　（3）2019 年 1 月国务院发布的《关于全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案的批复》
　　
　　在“主要任务”章节，关于“强化金融管理中心功能，服务国家金融改革开放和风险防范”中明确表示：“试点著作权、专利权、商标权等无形资产融资租赁。”
　　
　　(4）2019 年6月国务院发布的《关于文化产业发展工作情况的报告》
　　
　　在“下一步推动工作的主要打算”中明确指出：“促进文化资源与金融资本有效对接。加快推进符合文化产业发展需求和文化企业特点的金融产品与服务创新，积极探索文化资产管理、文化产业融资租赁、文化保险担保等金融业务创新，运用好产业投资基金、风险投资基金等金融工具，提升金融服务文化产业发展水平。”
　　
　　2.地方政府政策
　　
　　（1）北京：明确支持专利等知识产权的融资租赁业务
　　
　　北京市自2015年至2021年间，多次发布相关政策，“试点著作权、专利权、商标权等无形文化资产的融资租赁”[2]、“充分利用文化担保、文化融资租赁等方式开展融资”[3]、“采用收购许可等模式开展企业高价值专利等知识产权融资租赁业务”[4]、“发展文化无形资产租赁等创新业务”[5]。
　　
　　（2）上海：积极支持发展无形资产融资租赁业务
　　
　　“推进投贷联动试点，支持扩大知识产权质押融资，探索推动著作权、专利权、商标权等无形资产融资租赁业务”[6]、“鼓励融资租赁机构开展企业无形资产融资租赁业务”[7]、“发展大型设备、无形资产融资租赁、航材交易等金融服务，吸引国内外融资租赁企业区内设立 SPV 项目公司”[8]。
　　
　　（3）广州：无形资产融资租赁政策推进缓慢
　　
　　“推动文化融资担保、文化融资租赁……等集聚发展”[9]、“探索开展无形资产抵质押贷款业务，拓宽文化企业贷款抵质押物的范围”[10]。
　　
　　（4）深圳：2017 年以后无明确的政策导向支持
　　
　　“将著作权、专利权、商标权等无形文化资产与有形文化资产一并纳入融资租赁标的物范围，并对区内经认定的文化产业金融机构向重点扶持领域的文化企业开展有形资产和无形资产融资租赁业务进行风险补偿”[11]。
　　
　　（5）天津：政策导向积极
　　
　　“将租赁标的物扩展至装备设备、轨道交通、医疗器械、新能源、汽车、无形资产等新领域，实现租赁主要业务领域的全覆盖”[12]、“支持天津自创区设立知识产权专用融资租赁机构试点，积极推动无形资产租赁业务和证券化”[13]。
　　
　　（6）其他地区
　　
　　辽宁：“鼓励融资租赁机构开展企业无形资产融资租赁业务”[14]。
　　
　　山西：“试点专利权、商标权、著作权等知识产权的融资租赁”[15]。
　　
　　除上述地方政策外，包头市、福建省、天津市、青海省、内蒙古自治区等先后出台了有关知识产权融资租赁或无形资产融资租赁的鼓励政策。
　　
　　二、无形资产作为租赁物的发展和司法实践
　　
　　（一）无形资产作为租赁物的实践案例
　　
　　2014 年 9 月，由北京市国有文化资产监督管理办公室发起成立了国内第一家文化融资租赁公司——北京市文化科技融资租赁股份有限公司（下称“文科租赁”）。
　　
　　自2019年至今，文科租赁多次发行知识产权ABS[16]，即知识产权权利人将其持有的版权、专利等知识产权通过售后回租的融资租赁形式转让给文科租赁公司，文科租赁公司将这部分融资租赁形式租赁债权打包为基础资产包，以其对承租人的应收租金，即租金请求权及其附属担保权益发行资产证券化产品。
　　
　　2015年，北京华夏乐章文化传播有限公司以《纳斯尔丁·阿凡提》和《冰川奇缘》两部音乐剧版权为标的物，向文科租赁成功融资500万元，成为国内首笔以版权为标的物，通过融资租赁形式获得融资的案例。[17]而再次之前，文创类公司一直饱受“融资难”问题的困扰，有相当数量的文创类企业选择民间借贷，但是高达30%的利息吞噬了企业的利润，严重影响了企业的发展[18]。
　　
　　2016年12月，芯鑫融资租赁（天津）有限责任公司与江苏长电科技股份有限公司,在东疆完成了天津首笔无形资产租赁业务，资产价值3.8亿元人民币[19]。
　　
　2020 年 4 月，芯鑫融资租赁（厦门）有限责任公司以无形资产售后回租赁模式向紫光集团旗下紫光展锐投放14.5亿元人民币，主要用于补充研发资金本次售后回租的落地也成为厦门自贸片区首个大额无形资产融资租赁项目。体现了知识产权保护的进步和专利转让流转的进一步通畅。[20]
　　
　　（二）司法实践
　　
　　1．法院指导意见
　　
最高人民法院民事审判第二庭在2014年编著出版的《关于融资租赁合同司法解释理解与适用》中，最高人民法院民二庭的观点为“我们认为，以收费权、商标权、专利权为租赁物的‘融资租赁合同’，一般不构成融资租赁合同关系，应按照其实际构成的的法律关系确定合同的性质、效力及当事人之间的权利义务。”[21]其理由主要为：（1）权利不属于物，租赁物的实质是使用物，但对此类标的物而言，承租人根本无法使用这样的“物",这已违背了基本的民法权利体系；（2）有关租赁物的折旧、残值的计算和折抵规则均无法适用于此类合同；（3）既有监管规定将租赁物限定为固定资产，即显著排除了权利；（4）从发展的角度看，租赁物的范围也是一个发展的过程，从最开始的有形物，到今天出现在美国市场的无形物，进而有关物的权利，也都在成为租赁交易的载体，但不以物为载体的各种租赁形式，不属于租赁的研究范畴，只是该载体所属领域对租赁概念的借用；（5）从法律关系的本质来看，收费权的融资租赁实质上是收费权的质押，专利权、商标权的融资租赁多为知识产权的质押或者许可使用。[22]
　　
　　2017 年 1 月 3 日，深圳前海合作区人民法院制定发布了《关于审理前海自贸区融资租赁合同纠纷案件的裁判指引（试行）》，其第四条规定“融资租赁合同的标的物一般为有体物，名为‘融资租赁合同’但以高速公路收费权、商标权、专利权等权利作为标的物的，应按照权利质押、知识产权的许可使用等合同性质认定当事人之间的真实法律关系”。该裁判指引极有可能是依照上述最高人民法院的观点而指定，虽然该裁判指引只是某个地方法院作出，但前海地区作为租赁公司注册聚集地之一，该指引会直接影响注册地在前海的大批租赁公司，其排斥无形资产作为租赁物的规定不利于无形资产作为租赁物的发展。
　　
　　2．审判实践
　　
　　（1）支持无形资产作为租赁物的司法实践
　　
　　在（2019）京 0113 民初 16168 号民事判决书[23]和（2019）京 0113 民初 16169 号民事判决书[24]中，北京市顺义区人民法院认可无形资产作为租赁物的融资租赁合法有效。
　　
　　在（2018）闽0102民初4564号民事判决书[25]中，福州市鼓楼区人民法院认可无形资产作为租赁物的融资租赁合同效力。
　　
　　在（2020）津0116民初27378号民事判决书[26]中，天津市滨海新区人民法院认可著作权作为租赁物，该案件的裁判思路对无形资产作为租赁物进行了肯定，在租赁公司聚集地的天津可谓是利好消息，有利于发挥租赁服务实体经济的优势。
　　
　　因无形资产融资租赁开展时间短、体量小，目前租赁物全部为无形资产的案例较少，其他有一些以实物资产加无形资产作为租赁物的案例，亦得到了法院的支持，如（2020）黑01民终7900号民事判决书[27]、（2020）鲁0781民初4232号民事判决书[28]、（2020）津民终370号民事判决书[29]等。
　　
　　（2）不支持无形资产作为租赁物的司法实践
　　
在（2019）沪0115民初13365号民事判决书中，上海市浦东新区人民法院认为“以著作权为租赁物的‘融资租赁合同’不构成融资租赁合同关系。”[30]
　　
　　三、无形资产融资租赁的特殊优势及困境
　　
　　（一）无形资产开展融资租赁的特殊优势：为文化及中小高新技术企业打通融资渠道
　　
　　中小高新技术企业往往具有高技术、高投资、高风险的特性，其拥有价值不菲的科技专利，但又受限于资金短缺，无法才买设备或配套技术转化科技城过，产生实际经济效益。而文化公司往往属于轻资产型企业，但是银行融资要求固定资产抵押融资，因此导致文化公司很难利用其诸如著作权等知识产权融资。无形资产开展融资租赁便为解决文化公司及中小高新技术企业融资难的问题提供了重要突破，可以使得企业获得流动资金、盘活企业知识产权。
　　
　　（二）无形资产融资租赁的困境
　　
　　无形资产之所以仍然处在发展初期，是因为其存在很多障碍，具体如下：
　　
　　1．无立法支持
　　
　　如上所述，对无形资产开展融资租赁，并没有上位法的支撑，而租赁公司尤其是金融租赁公司，普遍受到严格的监管，银保监会发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》又排除了无形资产作为适格租赁物，虽然该等规定不会成为法院裁判的依据，但仍然会为租赁公司带来监管风险。
　　
　　2．无形资产评估体系不完善
　　
　　无形资产的价值是很难进行确定的，因此评估是无形资产开展融资租赁的必要前提，否则在发生纠纷时，出租人无法拿出租赁物价值证明，存在被法院认定为低值高卖的风险。《民法典》第七百三十七条“当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。”低值高卖是否属于“虚构租赁物”仍然存在争议，既然存在争议，那就存在被人民法院认定为无效的风险。
　　
　　3．无形资产本身存在不确定性
　　
　　实践中存在大量关于知识产权撤销、宣告无效等争议，往往融资租赁业务开展时该等争议并未显现，出租人对该等争议亦无法预料，如果一旦发生被撤销或宣告无效、或抄袭剽窃等情况，那么风险只能出租人自担。
　　
　　四、无形资产作为融资租赁物的合法合规性分析
　　
　　笔者认为，虽然无形资产作为租赁物，存在诸多问题，但从服务实体经济、活跃资本市场、促尽融资租赁行业发展的角度考虑，应当肯定无形资产作为租赁物的合同性质和效力，具体如下：
　　
　　（一）无形资产与“租赁物”相关法律和政策的契合分析
　　
　　从上述关于融资租赁业务的监督管理办法及支持文化产业发展的相关政策来看，无形资产作为融资租赁物有足够的法律及政策空间：
　　
　　1. 在法律基本面上，国家目前并未明确否定无形资产可以作为融资租赁业务中租赁物的地位，根据民法“法无禁止即允许”的原则，既然《民法典》及相关法律法规并未禁止无形资产开展融资租赁，那么无形资产在满足融资租赁物的属性的情况下，应当允许其作为租赁物。
　　
　　2. 在政策基本面上，国家及地方政府积极推动文化产业融资租赁业务发展，明确肯定了文化为主的无形资产可以作为融资租赁业务的租赁物。
　　
　　（二）无形资产与“租赁物”属性的契合分析
　　
　　银保监会发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》第七条第二款明确表明：“融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物为载体。”这款规定同样出现在商务部发布的《融资租赁企业监督管理办法》第十条。
　　
　　从上述条款可以看出，权属清晰、真实存在、能够产生收益是租赁物最基本的特征。以专利权、著作权、商标权为主要代表的无形资产，均拥有租赁物所属的上述三个属性：
　　
　　1. 权属清晰：注册登记制度明确保障了上述三种权利的归属，也同时满足融资租赁业务中所有权变更的需求。
　　
　　2. 真实存在：专利、著作、商标虽然都属于会计制度上的无形资产，但均可通过企业的经营行为明确体现在经济活动中，该无形资产最终变现生产出来的具体产品，也是其真实性的间接证明；且注册登记制度本身就是真实性的体现。
　　
　　3. 能够产生收益：虽不同于固定资产能在具体环境和准确时点上被看见使用过程和使用结果，但从整体层面和某个经营周期上，专利、著作、商标三种权利是企业从事某种产品生产和销售的基础，是经济活动的原始起点。尤其对于当前的科技型企业和文化类产业，无形资产是他们的核心价值和竞争力所在，也是其经营收益的主要来源。
　　
　　（三）无形资产与融资租赁具有天然“新经济”契合优势
　　
　　中小高新技术企业往往具有高技术、高投资、高风险的特性，其拥有价值不菲的科技专利，但又受限于资金短缺，无法采买设备或配套技术转化科技成果，产生实际经济效益。文化公司往往属于轻资产型企业，但是银行融资要求固定资产抵押融资，因此导致文化公司很难利用其诸如著作权等知识产权融资。这些资产都显著区别于传统固定资产，企业发展模式也显著区别于传统企业。在这种背景下，传统融资模式难以满足企业的发展需求。
　　
　　无形资产开展融资租赁便为解决文化公司及中小高新技术企业融资难的问题提供了重要突破，可以使得企业获得流动资金、盘活企业知识产权，对推动我国产业创新升级、带动新兴产业发展和促进经济结构调整发挥了重要的作用，与此类新型企业的发展具有天然的契合优势。
　　
　　（四）无形资产与“营商环境优化”的契合分析
　　
　　营商环境是指市场主体在准入、生产经营、退出等过程中涉及的政务环境、市场环境、法治环境、人文环境等有关外部因素和条件的总和[31]。文化、科技类企业落地时，必然会对营商环境进行充分考量，如某地政府、法院等对无形资产融资租赁、无形资产质押持支持、认可的态度，支持企业扩大融资标的物，并予以税收、审批等多方面予以支持，那么必然会吸引文化、科技类公司纷沓而至。