【摘要】：民法典第745条改变了合同法之前租赁物不属于破产财产的规定，引入登记对抗主义适应不断变化的现实情况。在民法典制定途中我国遭遇了新冠疫情的袭击，经济下行许多企业破产，在此情形下对出租人与承租人利益保护的调整也是必须的。最高法院在最新的关于适用《中华人民共和国民法典》[1]有关担保制度的解释第65条中也肯定了融资租赁具有担保功能，出租人可以参照适用担保物权的实现程序也就是别除权行使权利。在之后本文认为承租人享有租赁物的实质所有权，而出租人只享有租赁物的形式所有权，融资租赁合同的本质是一个用租赁物作为担保以确保租金支付的合同。在这个基础上本文对出租人的取回权与别除权进行了分析，并具体剖析了出租人与承租人破产情形下融资租赁的处理，希望能为破产中的融资租赁问题的解决带来帮助。

　　　一、融资租赁的法律性质

　　（一）形式主义与实质主义

　　关于融资租赁法律关系，主要有形式主义与实质主义两个判断标准。形式主义从交易形式的角度出发，只要一项交易的外观满足规定的形式要求即“一个标的物、两类合同和三方当事人”，则该项交易即为融资租赁。[２]实质主义更多关注交易的实质而非形式，融资租赁虽以租赁为名，但不同于法律意义上的传统租赁，标准在于与所有权有关的风险和报酬是否转移，综合考虑经济实质上的公平、租金和租期如何计算等问题。[３]

　　形式主义与实质主义最大的不同就是是否关注于融资租赁合同的本质属性即融资。形式主义界定模式显然只关注了融资租赁的租赁面向而忽视其融资本质。运作于破产情形中，会产生缺陷与问题。首先，在形式主义模式中，管理人有权选择解除合同或者继续履行合同而无限制条件。承租人作为弱势的一方无法对抗管理人的选择权，若融资租赁合同被解除，其对融资租赁标的物所有权的期待将无法实现，已支付的租金作为所有权之对价也将失去其存在的意义，即便申报债权也仅为普通债权无法得到充分清偿。[４]而出租人取回的也只是一个对其没有使用价值的租赁物。其次管理人的选择权与出租人的选择权也会产生冲突，即出租人会依据《破产法》的规定要求管理人为租赁物提供担保，以法律赋予的权利最大化谋求其债权的优先清偿。[５]但是由于承租人已经陷入破产，其很难提供出租人要求的担保，最终融资租赁合同仍将解除。而“实质主义”更注重对交易实质的考察，这更符合融资租赁合同当事人缔结合同之初的意思表示，因而量体裁衣般的“实质主义”处置规则更能以简明、高效、合理的方式被当事人和市场所接受，取得良好的适用效果。[６]例如在承租人破产时，承认融资租赁标的物属于破产财产，出租人得行使别除权以实现租金债权。虽然这种解决方法仍有讨论的空间，但也是结合融资租赁的实际情况所做的调整，试图通过新的制度解决存在的问题。

　　（二）我国融资租赁相关立法的变动与不足

　我国对于融资租赁的相关立法主要分布于《合同法》、《民法典》以及《融资租赁合同司法解释》中。首先我国《合同法》第237条，《民法典》735条使用形式主义的立法模式定义了融资租赁合同的性质。形式主义的立法模式会导致对于融资租赁合同范围的限缩，不利于实际问题的解决。

　　其次《合同法》第242条并没有就破产的不同情形进行区分而是从租赁物所有权归属于出租人的角度出发简单规定了出租人享有租赁物取回权，而上文中我们就讨论到了出租人其实对于租赁物是否归属于自己并无太大的兴趣，其目的只是为了收取租金，而承租人对于租赁物的占有，使用都是毋庸置疑的，其支付租金的目的主要是为了获得租赁物所有权，对于承租人来说将租赁物的所有权直接归于出租人是不公平的。

　　《融资租赁司法解释》注意到了第三人善意取得的问题，由于租赁物由承租人占有和使用，第三人很难知情融资租赁关系的存在，由此发生的善意取得问题将会对出租人的利益造成巨大损失。因此司法解释第9条引入了四种情形来限制善意取得在融资租赁中的适用。

　　《民法典》合同编注意到了笼统地将租赁物所有权归属于出租人是存在问题的，因此其在《融资租赁合同司法解释》基础上于第745条规定中引入了登记对抗主义，即出租人对租赁物享有的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。该规定首先是对出租人的所有权进行了限制，其目的在于倒逼融资租赁合同当事人积极登记，确保融资租赁关系的安全和稳定，同时以小于司法解释的范围来确保第三人的利益。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释（征求意见稿）第62条[７]在民法典的基础上，进一步确认了融资租赁合同适用担保物权的合理性，也是适应当今时代非典型担保频出的务实调整，而在一月份所出台最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释中第65条[８]中，最高法院在之前征求意见稿的基础上对该条款做出了变动，首先最高法院删除了当事人约定期限届满，租赁物归承租人所有的前提，其意义便在于最高法院认可了融资租赁合同在一般情况下当事人的合意都是默认融资租赁物的所有权在期限届满后归属于承租人，其次最高法院增加了一条关于租赁物价值确定保底方法，即委托有资质机构评估。

　　融资租赁关系在破产中最大的问题就是破产时租赁物的所有权问题以及其处理问题，我国《合同法》第242条直接规定了租赁物的所有权属于出租人，承租人破产时，租赁物不属于破产财产。按照合同法的该规定结合我国《企业破产法》第38条关于破产取回权以及第18条关于待履行合同的规定，在融资租赁关系中，承租人破产时，出租人可以行使破产取回权取回租赁物，或者要求管理人提供担保然后选择继续履行合同，然而就像上文所分析的那样，这两种做法都会存在问题，行使破产取回权将会对承租人的利益造成损失，选择继续履行合同由于承租人破产缺乏足够的财产往往也会最终变为出租人行使破产取回权，最终还是承租人遭受损失。对于这个问题，学界提出了广泛的批评，《民法典》在制定的过程中注意到了这个问题，一方面其删除了承租人破产的，租赁物不属于破产财产的条款，给法院裁判租赁物归属留下了空间，另一方面引入登记对抗主义，为保护第三人的利益提供了可靠的路径。而在日前不久最高院出台的《担保部分司法解释》有关融资租赁合同部分中，最高院承认融资租赁合同为具有担保功能的非典型担保，并在具体条文中规定了出租人可以行使别除权。笔者结合《民法典》制定时我国处于新冠疫情中经济下行，企业破产严重的背景，认为我国《民法典》之所以做出这样的调整，一方面是因为承租人大多是进行实体经济生产的企业，工厂、机器设备等融资租赁物对于其来说是主要财产，不将租赁物直接排除出破产财产有利于承租人东山再起，进行再生产，保护实体经济。另一方面，如果将租赁物纳入承租人破产财产，将会加大对债权人的债务清偿，维护社会稳定（融资租赁公司大多为金融机构资金实力较为充足，其他小额债权人的利益更需要保护）。本文之后将会对承租人破产时，出租人能够行使破产取回权还是破产别除权以及承租人与出租人分别破产时，融资租赁关系的具体处理进行分析。

　　二、融资租赁破产处理的当事人利益平衡之我见

　　本文在前述部分已经论述过我国目前在融租租赁关系中强调保护出租人的利益，而不注重保护承租人的利益。体现在破产中，就是出租人拥有租赁物的所有权和破产取回权，而承租人则没有抗辩拒绝的权利。学界对此提出了三种解决之道来平衡各方利益，第一种是在一定程度上限制出租人对租赁物破产取回权。另一种方法是出租人不享有破产取回权，其只享有破产别除权，只能对租赁物优先受偿而不能取回租赁物。还有一种是将融资租赁进行类型化分类处理。

　　（一）享有但需要限制破产取回权

　　有学者认为尽管《合同法》第242条规定了租赁物所有权归出租人,承租人破产的,租赁物不属于破产财产。但出租人的取回权仍然应当受到限制。若双方约定租赁期届满租赁物归属承租人所有或者承租人可购买租赁物的，应当区分为:①合同尚未届满管理人要求解除合同的,出租人可以取回，但是管理人要求履行合同的，出租人不得取回。②合同届满,承租人或者管理人并未违约,且约定了承租人拥有租赁物所有权的,租赁物属于破产财产但若承租人欠付租金且无力支付的,租赁合同可解除，租赁物归出租人所有,出租人可行使取回权。[９]但是也有学者认为该种方法没有根据法律规定的关于取回权行使条件，不符合现行法律的规定。[10]

　　（二）行使别除权替代取回权

　　有学者认为出租人对于租赁物拥有的是别除权而不是取回权。融资租赁中出租人的所有权发生了弱化是一种名义上的所有权并具有一定担保性。融资租赁中出租人和承租人之间对于融资租赁物是一种动态的按份共有关系。承租人随着不断支付价金而对于融资租赁物所享有的份额不断增加。承租人以自己不断增多的份额为自己提供担保。[11]出租人处分租赁物时，不是对租赁物本身的处分而是对租金债权的处分。[12]承租人支付的租金是租赁物所有权的对价，对租赁物本身的价值享有一定的权利。出租人行使破产别除权，能够使其租金债权得到更充分甚至完全的清偿，也有利于承租人破产财产的增加。[13]

　　（三）融资租赁分类处理

　　另有学者将融资租赁进行类型化处理，分为典型与非典型的融资租赁。典型的融资租赁中当事人约定租赁期满,承租人取得标的物所有权。非典型的融资租赁是指当事人约定租赁期满，所有权归出租人,具体包括了约定租赁期届满后标的物归属于出租人与承租人可以行使选择权，包括放弃标的物权属、支付一定改造费用。对于非典型的融资租赁,出租人为所有权人，在承租人破产时，其享有取回权。对于典型的融资租赁,租赁物的所有权则根据合同履行进程而逐渐转移。融资租赁期届满时则租赁物全部的所有权归属于承租人。出租人在融资租赁期间仅拥有形式上的所有权,实际上承担的是一种担保功能。所有权一直在承租人手中，出租人不享有取回权。[14]

　　（四）融资租赁当事人利益平衡之我见

　　笔者认为如何平衡融资租赁关系中出租人与承租人之间的利益保护，首先需要分析出租人与承租人在融资租赁中对租赁物所享有的法律权益，其次要结合现实生活的变化进行适当的调整，如此得出的平衡才是公平而具有可行性的。

　　1.破产中承租人对租赁物享有实质所有权

　　不管是我国之前的《合同法》还是新制定的《民法典》都规定了租赁物的所有权归属于出租人，这一明确的法律规定却经不起推敲，稍加分析便可发现其存在的问题。首先从所有权本身来说，其具有占有、使用、收益、处置四项权能。我们可以注意到的是，在融资租赁中，租赁物由承租人占有使用并使用其进行生产获得收益，承租人实际占有和控制了租赁物，第三人根本无法从外观中得出租赁物属于出租人的结论，承租人只有处分的权利受到了一定的限制。对第三人来说承租人比出租人对租赁物的支配力更强其更像是所有权人。其次对于承租人来说，其进行融资租赁的最终目的是为了获得租赁物的所有权，具体来说，承租人对租赁物经历了从无所有权到拥有占有、使用、收益的部分所有权（合同履行过程中）到完整所有权的过程（合同履行完毕），这个过程与保留所有权买卖合同极为相似，可以借此来理解破产中承租人对于租赁物的权利。虽然目前我国法律采取严格的物权法定主义，法律已经明确规定租赁物所有权归属于出租人，那么就没有将租赁物所有权归属于承租人的空间，但是这并不意味着无法用其他概念来达到类似的效果，例如目前已经被学界和实务界普遍承认的物权性债权与债权性物权（物权债权化、债权物权化）理论，套用到承租人身上，笔者认为，承租人对租赁物享有的是一种实质上的所有权，在我国法律体系中可以将其看做一种物权性债权，其拥有是一种出租人得保证其占有、使用、收益的物权性权利。在具体的操作过程中需要考虑到这一点。

　　2.破产中出租人享有对租赁物的形式所有权

　　上文已经论述到所有权的四项权能中，承租人一人便已独揽三项内容，出租人只享有处分这一残缺的所有权内容。即使法律明确规定其享有对租赁物的所有权，倘若真赋予其完整的所有权权能，那么融资租赁便失去了存在意义，其将劣化为普通的租赁合同。首先与承租人不同，出租人并不具有取得租赁物所有权的意愿，租赁物的挑选以及交付出租人没有意愿也没有必要参与，其将这一部分的权利都转交给承租人行使，其只负责支付费用。而其真正的愿望是取得承租人交付的租金，对于其来说租赁物唯一的意义便是起到担保功能，即保证承租人足额按时交付租金，而承租人在订立合同时也清楚这一点，二者就租赁物的担保功能达成了合意。

　　在合同履行中，出租人拥有的租赁物的所有权是能否实现担保的关键。出租人将除处分权能以外的所有权权能向承租人转移。但通常这一处分权受到承租人租赁权的压制，仅处于消极的宣誓状态，只有当承租人违约严重侵害出租人权益时，才得行使以实现担保功能。[15]在融资租赁中，作为担保价值客体的对承租人最具有意义的租赁物的使用价值会随着折旧而不断贬值，甚至单位时间内流失的担保价值会因融资租赁标的物消耗品的性质而越来越大。[16]然而在这一最基础的担保结构之上，融资租赁呈现出一个极为特殊的样态，即不仅担保价值很难超过主债权金额，且担保价值随债权金额同时减小，最终在合同履行完毕承租人足额清偿租金债权时消灭。然而担保价值的减损并不对出租人产生不利，因为租金债权的逐步实现，剩余债权的金额和担保价值（至少在账面上）始终是平衡的。[17]

　　可以这样说，在融资租赁关系中，承租人与出租人在合同订立之初就已经达成了将租赁物作为融资租赁合同担保的合意，可以将其看做一种非典型的担保，当然由于我国实行严格的物权法定，此种“非典型担保”在法律上并不被承认，但是国家对于现实中不断出现的非典型担保也做出了妥协和让步，例如《九民纪要》关于非典型担保的规定其认为需要肯定非典型担保的担保功能，[18]而《担保部分司法解释》第65条更进一步承认融资租赁合同为其他具有担保功能的担保，最高院的最新调整也印证了融资租赁合同中出租人与承租人订立合同之初以租赁物来进行担保的合意。

　　因此笔者认为，出租人对租赁物享有一种形式上的所有权，在这所有权背后，其享有的其实是一种实质上的非典型担保物保。当然我国目前仍然采取的是严格的物权法定主义，在权利性质的认定上，仍然要认可出租人的所有权，但是在破产中的融资租赁实际处理中，要充分考虑到其背后担保的实质目的，不能够简单的套用所有权的有关规则。

　　3.出租人与承租人利益平衡的具体路径

　　笔者已经论述了出租人与承租人分别享有对租赁物的形式所有权与实质所有权，出租人与承租人对融资租赁合同中租赁物的担保功能并无异议。在尊重当事人意思自治并且符合我国法律规定的前提下，笔者提出这样一个解决思路。首先，由于我国现行法律规定了租赁物所有权属于出租人，结合破产法关于破产取回权的规定，当承租人破产时，出租人可以行使破产取回权。但是该破产取回权需要受到限制，即需要承租人或者其管理人同意。这是因为对于承租人来说，租赁物对于其不但具有合同上的价格还具有使用价值，而对于出租人来说租赁物只具有账面上的价值，是否取回该物对出租人来说只要能够得到剩余租金清偿在结果上并无不同。因此需要经过承租人的同意，同时这种做法也符合国家在新冠疫情下保护实体经济的政策指引。

　　其次，若承租人拒绝出租人取回租赁物，则出租人可以行使破产别除权实现自己的债权。这是因为就如上文所述那样，出租人与承租人在签订融资租赁合同之时就有达成以租赁物担保融资租赁合同履行的合意，此种做法符合双方的意思自治，并且也符合《担保部分司法解释》第65条的规定。当然此处需要考虑到第三人即其他破产债权人的利益，结合民法典第735条引入的登记对抗主义，笔者认为也可以将登记作为对抗要件引入该处，若出租人与承租人已经将融资租赁登记，那么该登记就可以产生对抗效力，即第三人需要承认出租人享有的别除权，出租人的债权可以优先受偿。若没有进行登记，那么第三人可以以此作为抗辩理由，出租人的债权将不能够通过别除权实现，而是只能够通过申报普通债权的形式与其他普通债权人共处同一清偿顺位。笔者这样做的理由如下，首先出租人作为专业的从事融资租赁业务的金融公司，其专业性强理应知道不进行登记可能会产生的不利后果，因此若没有进行登记而承租人破产导致其债权难以得到优先受偿此种不利后果应由其自负。对其他债权人来说融资租赁关系若没有进行登记对外进行公示，债权人没能力也没理由会知道融资租赁关系的存在，债权人的利益更值得保护，况且国家目前出台的各类政策都是坚持金融服务于实体，融资租赁的最终目的还是为了促进实体经济的发展，增加承租人的破产财产也有利于其东山再起以及增大对广大普通债权人的债务清偿比例有利于维护社会稳定。

　　三、具体情形下融资租赁的破产处理

　　融资租赁当事人破产，包括承租人破产和出租人破产，不同主体破产对应的处置规则也将不同，本文将分别讨论承租人破产与出租人破产情形下融资租赁合同的处理，提出具体的操作方法。

　　（一）承租人破产时的处理方法

　　1.破产管理人的选择权行使效果

　　（1）继续履行前租金债务性质

　　根据我国《企业破产法》第42条的规定，因履行未履行完毕的合同所产生的债务将作为共益债务随时清偿。因此如果管理人选择继续履行融资租赁合同，那么为履行合同所产生的债务将成为共益债务。但是承租人破产往往是因为资不抵债，缺乏现金流，因此其往往也会拖欠一部分租赁物的租金。如果继续履行合同，那么先前所欠租金的性质为何？是作为普通债务还是作为共益债务？学界对此尚有分歧。

　　持肯定说的《美国破产法》中规定对于管理人选择继续履行的合同，其必须先补救之前的违约行为。具体到融资租赁合同，若进入破产程序之前承租人欠付租金，管理人需先将该部分租金与继续履行的租金一同作为共益债务清偿。[19]

　　持否定说的观点认为该部分对待给付请求权产生于破产程序启动之前，若将其作为共益债务，将会授予相对人比其他普通破产债权人更优先的清偿顺位，从而导致个别清偿，这对其他债权人是不公平的。[20]例如《德国破产法》于第55条第1款第2项明确了因履行双务而产生的共益债权，限于破产程序开始之后；第105条可分给付的规定对其予以补充，认为无论管理人是否选择履行合同，对于破产程序开始前相对人已为给付而债务人尚未履行的部分，债权人只能以普通破产债权申报。

　　对于是否将所欠租金纳入共益债务其实体现了对出租人权益保护的程度，美国破产法更加注重于保护出租人的利益而德国破产法则更加注重于保护其他债权人的利益。对于我国破产法是否要将继续履行决定作出前所负的债务纳入共益债务，本文认为应该将其纳入共益债务。首先，从合同本身进行分析，承租人陷入破产困境时，其所有待履行的合同都暂时中止，由管理人行使决定权来决定是否继续履行合同，该合同是原有的融资租赁合同而非合同的剩余部分或新合同，应当维持合同的不可分性。[21]因此租金仍然是整个完整的融资租赁合同中所约定的租金，强行将其剥离显然没有道理，因此要将其与之后所需要支付的租金看成一个整体都为共益债务。其次管理人行使选择权决定继续履行合同的原因就是因为其进行权衡后认为继续履行合同能为承租人带来利益增加破产财产，其在衡量之时便已经将偿还所拖欠的租金所需费用纳入成本考虑之中，没有必要为承租人减轻负担。因此继续履行前所欠租金应与之后所需支付的租金共同构成共益债务。

　　（2）继续履行所需担保

　　根据我国《企业破产法》第18条规定，管理人决定继续履行合同，出租人可以要求管理人提供相应的担保。该规定表面上看以提供担保的形式保护了出租人的利益，但是在实际操作中却是很难实现的，反而会使得待履行合同难以继续履行。首先，对于进入破产程序的承租人来说，其“绝大多数财产上都附有担保权”，[22]此时要求其提供担保，将会阻碍破产企业的重整。其次，需要注意的是，既然管理人选择继续履行合同，那么融资租赁合同之后所需要支付的租金都将会作为共益债务得到优先受偿，出租人的租金请求权已经得到过一次优先补偿，此时再用担保去强化保护出租人的权益，显然是保护过度的体现。最后，即使承租人在继续履行合同之后又因为其他原因无法支付租金，出租人仍然可以以出租人取回权或者别除权来保护自己的权益，没有必要在决定是否继续履行阶段加设障碍。因此本人觉得这一规定过于倾向保护出租人权益，建议删除要求管理人提供担保的规定。

　　（3）决定解除合同及之后的处理

　　若管理人选择解除合同，根据我国《合同法》第97条，民法典566条关于合同解除的有关规定，合同解除具有溯及力，解除使双方恢复到缔约前的状态，出租人据此享有物权返还请求权。[23] 那么承租人是否需要向出租人返还租赁物，出租人是否需要向承租人返还所付租金呢？本文在探讨融资租赁性质时便已经论证租金是对租赁物所有权和使用权的对价，租赁物对于出租人来说并没有使用价值，管理人选择解除合同如果套用合同解除的规定，将导致不公平的现象，承租人返还的租赁物对出租人来说并没有价值，并且由于其选择时的特定性，出租人也很难再次出售该物品，况且该租赁物的所有权价值已经有一部分被支付，即使返还了租金也很难讲租赁物的所有权价值恢复原状，因此笔者认为，若管理人选择解除合同，出租人与承租人只需要对租赁物的剩余价值和之前所欠租金进行互相返还，承租人按照融资租赁合同所约定的价款计算租赁物的剩余价值，也就是剩余履行期间内的租金总和，承租人继续保留租赁物，出租人将剩余履行期间内的租金总和按照《企业破产法》第53条以普通债权进行申报。

　　2.出租人破产取回权以及别除权的行使

　　（1）适用破产取回权的情形与效果

　　本文在论述出租人与承租人利益权衡时就已经论证到，出租人行使破产取回权需要首先得到承租人同意，承租人不同意不得适用破产取回权。根据我国企业破产法关于破产取回权的规定，租赁物由于《合同法》与《民法典》的规定其所有权归属于出租人，因此出租人有权取回租赁物，但是该权利要受到严格限制。首先，出租人与承租人签订融资租赁合同到履行完毕该合同，出租人从始至终也未产生过占有租赁物的意思，其更多的是将租赁物作为交付租金的担保，而承租人则在形式和外观上拥有着租赁物的所有权，第三人难以识别融资租赁关系的存在。出于尊重当事人意思自治与保护善意第三人的需要，出租人行使取回权需要承租人同意并且该融资租赁关系需要在登记机关进行登记和公示，若没有进行公示，那么则无法对抗善意第三人即其他债权人，出租人的债权只能以普通债权的形式申报，若取得了承租人的同意以及融资租赁关系已登记，那么承租人需要将租赁物返还给出租人，出租人与承租人之间的债权债务关系消灭，承租人已其剩余破产财产偿还其他债务人的债务。

　　（2）适用破产别除权的情形与限制

　　承租人破产，出租人放弃主张标的物所有权而要求就租赁物优先受偿的或者承租人拒绝出租人行使取回权时，第一种情况下出租人放弃了取回权而选择了合同订立之初双方达成的担保合意而享有的担保物权，此种情况下出租人应适用别除权获得优先受偿，第二种情况下，出租人虽然违反了订立合同之初的双方合意，但是行使取回权是法律的明确规定，其当然可以行使，只是由于上文分析到的各种因素，在这种情况下不适宜行使取回权，此种情况类似于最高法院最新出台的关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释（征求意见稿）第62条的规定第二款，即使出租人要求解除合同并收回租赁物的，仍然按照担保物权的实现程序处理，也就是对租赁物进行优先受偿，因此在第二种情况下也应该适用别除权不依破产程序从标的物中优先受偿。[24]

　　破产别除权仍然要受到一些限制，首先根据《民法典》引入的登记对抗主义来看，立法机关试图通过登记制度来保护第三人权益，在破产法中适用别除权将代表着优先受偿以及其他债权人债权清偿比例的降低，因此有必要规定融资租赁合同必须先进行登记，如果没有登记，出租人与承租人的担保合意将难以得到其他债权人的认可，也就是说出租人的债权将只能都过申报普通债权进行清偿。

　　其次，在破产重整程序中，应当禁止破产别除权的行使，这是因为承租人在进行破产重整的过程中，租赁物作为其重要的生产设备以及生产资料必须得给予保护，若失去了生产资料则承租人也将失去起死回生的希望。并且重整计划的制定意味着债务的合理清偿，出租人可以通过重整计划逐渐获得租金的足额支付，没有必要通过行使别除权提前完成融资租赁合同。

　　（二）出租人破产的处理方法

　　1.否认管理人的解除权

　　租赁物对于出租人与承租人来说意义并不相同，对于出租人来说，租赁物只是其取得租金收入的工具，其不占用也不使用租赁物，没有取得租赁物所有权的意图。而承租人则是将租赁物当做其重要的生产资料，其最终目的就是为了取得租赁物的所有权，并且其实际占有和使用着租赁物，其权利外观从第三人角度来看就是所有权。倘若允许管理人解除融资租赁合同，那么将会产生一系列问题。首先，便是违背了双方当事人的合意，出租人与承租人在签订融资租赁合同之时便已经约定租赁物是融资租赁合同的担保，只有承租人不履行义务不支付租金，出租人才能够通过担保获得受偿，出租人破产时，承租人仍然在正常履行合同，出租人相当于是违约方，允许违约方解除合同即违背了公序良俗又违反双方合意。其次管理人解除合同带来的后果严重，租赁物对于出租人来说并没有价值，但是对于承租人来说却拥有巨大的使用价值，是其重要的生产工具。一旦解除合同，承租人只能以申报普通债权的形式获得不可预期的少量补偿，同时其正常的生产将会受到严重影响，甚至会导致其陷入困境从而也破产，此时发生的连环破产也将违背破产法的价值和国家的政策导向。

　　我国曾经就在《中华人民共和国融资租赁法草案》（2006年第三次征求意见稿）中也采取了同样态度，明文规定“出租人破产时，不得影响承租人在融资租赁合同项下的权利……破产管理人不得解除融资租赁合同”。[25]其他国家和地区的破产法大多也立法禁止出租人管理人解除合同，例如《英国破产法》第178 条规定管理人享有对负义务财产的放弃权，但随后在第179条中对租赁权的放弃进行额外说明：规定“因第 178 条享有的‘放弃权利’在租赁合同中不生效”，即租赁合同一方破产时，相对人享有租赁保有权，除非该放弃声明已经发出或经法院指示。由此可见，禁止出租人管理人的解除权更为合理。在确认出租人管理人禁止解除融资租赁后还需要配合其他制度来保护出租人的利益。

　　2.允许融资租赁合同转让

　　为了保护承租人的利益而否定了出租人管理人的合同解除权之后仍然需要给出路径来解决融资租赁合同的存续问题。可以看到出租人在融资租赁合同中所享有的其实就是一种有租赁物作为担保的租金债权。在出租人破产时，承租人仍然在正常履行合同义务支付租金，融资租赁合同仍然是正常的并有希望继续履行下去的，此时应该允许出租人管理人转让该融资租赁合同，将所得价款充实破产财产。根据《企业破产法》46条，未到期的债权将提前到期，有学者认为承租人可以在出租人破产时一次性将剩余租金交付出租人，从而使融资租赁合同终结。但是笔者认为这种观点是不切实际的，首先融资租赁合同的款项数额一般都较大，承租人难以一次性承担才通过融资租赁的方式来取得租赁物，此时要求承租人一次性提前缴清剩余租金显然是不可能的。其次若要求承租人本可以分期支付的租金一次性缴清，会剥夺承租人资金的时间价值，让无过失的承租人承担损失显然是不公平不合理的。

　　笔者认为此时应该鼓励出租人转让未履行完毕的融资租赁合同。转让对象的优先级有两个层级，首先承租人可以选择提前偿还所有剩余租金来获得完整的租赁物所有权。若承租人不想提前履行，出租人可以以公开拍卖的形式拍卖该租金债权，由于该债权有租赁物进行担保，为良性资产，因此可以快速并且保值的将债权现金化充实破产财产，有利于提高清偿比例。关于转让该债权是否需要承租人同意，本人认为并不需要承租人同意，这是因为首先租赁物由承租人占有和控制，无论出租人转让给谁，受让人都必须要保证承租人对租赁物的占有和使用。其次，承租人的义务只有交付租金，其并不在乎向谁履行义务。因此出租人管理人转让融资租赁合同的债权时，只需要通知承租人，然后将所得价款充实破产财产用以分配即可。

　　四、总结

　　融资租赁合同作为一种高度商业化的有名合同，需要将其与租赁合同等传统合同进行区分分析，而融资租赁合同在破产下的处理则是实践的难点与痛点。对于具体处理规则笔者认为应该按以下规则处理：

　　第一，当承租人破产时，若承租人管理人选择继续履行合同，此时所产生的债务和之前所欠的租金将作为共益债务进行偿还，同时否认出租人要求提供担保的不合理要求。若承租人管理人选择解除合同，此时承租人需要将租赁合同剩余款项返还给出租人但可取得租赁物所有权。出租人行使取回权时需要得到承租人同意并且融资租赁合同已经登记，否则出租人将无法行使取回权。当承租人拒绝出租人取回权时，出租人可以行使别除权实现自己的债权，但是需要注意的是别除权需要以融资租赁关系登记为前提并且在破产重整中不允许适用别除权。

　　第二，当出租人破产时，首先要否认出租人管理人的解除权，除非承租人同意，否则不能解除融资租赁合同。之后要鼓励出租人管理人转让融资租赁合同中的租金债权，将所得价款充实破产财产。