孙律师，我们公司准备做一单业务，租赁物是**房地产公司的在建商品房项目，在建商品房项目能作为租赁物吗？

　　孙律师，我代理了一个融资租赁合同纠纷，租赁物是**房地产公司的在建商品房项目，刚拿到一审判决，法院判决双方之间不是融资租赁合同法律关系，是借贷合同关系，法院这么认定有问题吗？
　　笔者在日常工作中，多次收到融资租赁公司、律师同行关于以上问题的咨询，可见，在建商品房项目能否作为融资租赁交易的租赁物，是很多融资租赁公司关注的问题，也是很多法律工作者疑惑的问题，为彻底解决这个问题，特通过本文为大家答疑解惑。

　　《金融租赁公司管理办法》

　　第四条 适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，银监会另有规定的除外。

　　《融资租赁企业监督管理办法》

　　第十条 融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体。

融资租赁企业不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款等金融业务。未经相关部门批准，融资租赁企业不得从事同业拆借等业务。严禁融资租赁企业借融资租赁的名义开展非法集资活动。

　　第十九条 售后回租的标的物应为能发挥经济功能，并能产生持续经济效益的财产。融资租赁企业开展售后回租业务时，应注意加强风险防控。

　　目前，调整融资租赁交易的主要依据为：《合同法》、最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《金融租赁公司管理办法》《融资租赁企业监督管理办法》。纵观以上规定，《合同法》及最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》中均未对融资租赁交易的租赁物作出明确具体的规定，关于租赁物的规定仅见于《金融租赁公司管理办法》和《融资租赁企业监督管理办法》两个行政规章中，其中《金融租赁公司管理办法》中仅规定金融租赁公司可做的租赁物为固定资产，《融资租赁企业监督管理办法》中也仅是对外资融资租赁公司及内资试点融资租赁公司可做的租赁物作出了原则性的规定并没有作出明确具体的规定。

　　根据以上规定，我们说在建商品房项目作为融资租赁交易的租赁物并未被禁止，那么，是不是可以理解为建商品房项目可以作为租赁物呢？笔者认为：此处并非“法不禁止皆可为”，在法律未明文禁止的情况下，在法律对租赁物规定不明确的情况下，判断在建商品房项目能否作为融资租赁交易的租赁物，还要结合其他因素考虑。

　　我们探讨在建商品房项目能否作为融资租赁交易的租赁物，主要是从法律层面去考虑，换句话说，我们要探讨的是在建商品房项目作为融资租赁交易的租赁物能否被人民法院认可，当发生纠纷时，是否会因在建商品房项目本身性质被人民法院否定融资租赁法律关系。

　　因现有法律法规没有对租赁物作出明确具体的界定，我们很难根据现有法律规定直接判断在建商品房项目是否是合适的租赁物，因此，我们就需要根据现有相关法律规定，从其他角度间接考察在建商品房项目是否是合适的租赁物。为解决这个问题，梳理出以下法律规定：

　　《合同法》

　　第二百三十七条 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

　　最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第二条 承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。

　　《金融租赁公司管理办法》

　第三条 本办法所称融资租赁，是指出租人根据承租人对租赁物和供货人的选择或认可，将其从供货人处取得的租赁物按合同约定出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易活动。

　　第五条 本办法所称售后回租业务，是指承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式。

　　《融资租赁企业监督管理办法》

　　第二条 本办法所称融资租赁企业是指根据商务部有关规定从事融资租赁业务的企业。

　　本办法所称融资租赁业务是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易活动。

　　融资租赁直接服务于实体经济，在促进装备制造业发展、中小企业融资、企业技术升级改造、设备进出口、商品流通等方面具有重要的作用，是推动产融结合、发展实体经济的重要手段。

　　从以上规定可以看出

　　1、融资租赁最基础的交易方式为直接租赁和售后回租，直接租赁是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易活动。售后回租是指承租人将自有物出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物从出租人处租回的交易活动。
　　2、融资租赁交易中，必然存在一个关于租赁物的买卖交易，直接租赁模式下，表现为出租人和第三方即出卖人（供应商）之间关于租赁物的买卖交易，售后回租模式下，表现为出租人和承租人之间关于租赁物的买卖交易。这就必然要求租赁物的所有权完整清晰并且所有权可转让，售后回租模式下，尤其要求承租人对租赁物享有所有权且要将物的所有权转让给出租人。
　　回到在建商品房项目能否作为租赁物的问题。我们说，在建商品房项目如果作为租赁物，只能采取售后回租的交易模式，即开发商将在建商品房项目的所有权转让给出租人，然后再从出租人处租回。很显然，存在的障碍是：由于在建商品房尚不具备法律意义上完整的所有权，开发商无法将在建商品房项目的所有权转让给出租人，出租人显然也无法取得在建商品房项目的所有权。因此，笔者认为，从租赁物所有权转移的角度来讲，在建商品房项目不能作为融资租赁交易的租赁物。

　　对融资租赁合同纠纷有着丰富审判经验的天津市高级人民法院出台的《天津法院融资租赁合同纠纷案件审理标准》中第4.1.1.2条规定：以在建商品房项目、保障房项目为租赁物并以房地产开发商作为承租人的售后回租，不认定为融资租赁合同关系。

　　关于在建商品房项目能否作为融资租赁交易租赁物的问题，在国泰租赁有限公司（以下简称国泰租赁公司）诉被告山东三威置业有限公司（以下简称三威置业公司）、被告山东鑫海投资有限公司（以下简称鑫海投资公司）、被告山东鑫海担保有限公司（以下简称鑫海担保公司）一案中，可以看到山东省高级人民法院（一审）和最高人民法院（二审）的裁判态度，两级法院均以租赁物在建商品房项目的所有权未转移给出租人从而否定了融资租赁法律关系，虽然该案的在建商品房项目属违章建筑未取得商品房预售许可，但两级法院否定的根本还是租赁物的所有权未转移给出租人。实践中，开发商以在建商品房项目做为租赁物融资，不会也无法将在建商品房项目的所有权转移给出租人，后期一旦发生纠纷诉至法院，便会因此被人民法院否定融资租赁法律关系，该判例两级法院的裁判观点间接反映了在建商品房项目不能做为融资租赁交易的租赁物。


　　为便于大家直观了解两级法院的裁判观点，特截取判决书原文的部分内容：

　　山东省高级人民法院（2013）鲁商初字第33号民事判决书

　　原告国泰租赁公司诉称：2011年7月12日，原告与三威置业公司签订国租（11）回字第201107202号融资租赁合同约定，三威置业公司将“大地锐成”项目137套商品房所有权转让给原告，然后回租该商品房，租金总额为105001000元（含1000元名义价款），分3期支付，自2011年7月12日至2011年10月12日止。鑫海投资公司、鑫海担保公司分别与原告签订保证合同，张辉、张浩出具个人担保声明书，该四被告均自愿就三威置业公司合同项下债务承担连带责任保证。


　　被告三威置业公司辩称：一、本案合同以合法形式掩盖非法目的，名为融资租赁合同，实为企业间借贷合同，依法应认定为无效合同。1、租赁物为违章建筑，租赁物系法律禁止流通物；2、融资租赁合同签订后至今，租赁物仍未办理所有权转移登记手续，不符合融资租赁合同的基本特征；3、名为融资租赁，实为企业间借贷。二、退一步讲，国泰租赁公司主张的利息、逾期利息、违约金等过高，依法应予减免。

　　山东省高级人民法院认为：

　　一、关于本案合同的性质及效力问题。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“人民法院应根据合同法第二百三十七条规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际上不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照实际构成的法律关系处理。”《中华人民共和国合同法》第二百三十七条规定，“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”从该规定对融资租赁合同定义中可以看出，融资租赁合同具有融资与融物相结合的特点，融资租赁关系中包括两个交易行为，一是供货人和出租人之间的买卖合同，二是承租人与出租人之间的租赁合同。两个合同相互结合，构成了融资租赁合同。本院认为，结合以上规定，对涉案合同性质分析如下：第一，本案出租人对租赁物并未实际享有所有权。本案中，虽有国泰租赁公司购买三威置业公司租赁物-商品房约定，但签订融资租赁合同时，涉案租赁物137套商品房尚属违章建筑，也未取得预售许可证，该租赁物的所有权无法转移给出租人（或买受人），事实上该租赁物所有权至今也未转移给国泰租赁公司。第二，涉案租赁物的价值与租金差异较大，买卖合同并不实际存在。国泰租赁公司所购的137套19582.58平米的商品房，按照当时当地的同类型房价，该137套商品房价值不会低于1.6亿元，而合同约定的购房款为1亿元，该买卖合同并不是等价交换。因此，国泰租赁公司与三威置业公司间并不存在真正的买卖合同交易行为。第三，涉案合同事实上不存在真实的租赁合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。前面提到，本案中所谓租赁物商品房的产权所有人是三威置业公司，三威置业公司单方对自己所属的商品房不可能产生租赁关系。一般情况下，融资租赁中的租金体现租赁物的价值。而本案的所谓租赁物的价值不低于1.6亿元，而合同约定的租金为1.05亿元，其租金并不真正体现租赁物的价值。再结合本案租赁物是商品房（住宅）特性，三威置业公司回租该租赁物既无法使用，也无法通过占有、使用而取得收益。故本案当事人签订的合同，形式上虽有租赁条款的约定，但事实上并不存在租赁合同法律关系。第四，涉案合同属名为融资租赁合同，实为资金借贷关系。合同中约定，国泰租赁公司付给三威置业公司1亿元，三威置业公司依据20%的年利率向国泰租赁公司支付租金，若遇人民银行基准利率上调，国泰租赁公司将对租赁利率作出等额上调，即双方实际上是“借钱还钱”关系。根据上述约定再结合本院前面的分析意见，本案所述主合同仅是单纯的融资，不存在融物。国泰租赁公司与三威置业公司之间是借贷关系。即本案合同的性质是名为融资租赁实为企业间借贷。

　　最高人民法院（2014）民二终字第109号


　　本案所涉《融资租赁合同》系房地产售后回租业务，出卖人和承租人均为三威置业公司，租赁物系三威置业公司在建137套商品房。在合同订立前，该租赁物已被有关行政主管部门认定为超规划建设的违章建筑；在租赁期间，该项目亦未取得商品房预售许可，故案涉商品房（即租赁物）所有权无法从出卖人三威置业公司移转至出租人国泰租赁公司。由此产生的实际法律关系是，国泰租赁公司作为名义上的商品房买受人和出租人，并不享有租赁物的所有权，作为专业的融资租赁公司，其对案涉租赁物所有权无法过户亦应明知，故其真实意思表示并非融资租赁，而是出借款项；三威置业公司作为租赁物的所有权人，虽名为“承租人”，但实际上不可能与自己所有的房产发生租赁关系，其仅是以出卖人之名从国泰租赁公司获得一亿元款项，并按合同约定支付利息，其真实意思表示也并非售后回租，而是借款。由此可以看出，案涉融资租赁交易，只有融资，没有融物，双方之间的真实意思表示名为融资租赁，实为借款法律关系。依照《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉合同应认定为借款合同。一审法院将案涉《融资租赁合同》性质认定为名为融资租赁实为企业间借款合同，定性准确，本院依法予以维持。

　　结语：在现有法律法规对融资租赁交易的标的物即租赁物未作出明确具体规定的情况下，考察在建商品房项目是否是合适的租赁物，只能根据现有法律规定内容，抓住售后回租交易模式下租赁物所有权应当转移给出租人这一重要特征去判断，而开发商以在建商品房项目作为租赁物融资，显然无法直接将租赁物的所有权转移给出租人。同时，融资租赁法律关系中，租赁物的占有使用权在承租人，而开发商（承租人）以在建商品房项目作为租赁物融资，并非为了使用在建商品房，在建商品房最终是要出售，其目的显然是融资，从这个角度来说，也不符合融资租赁融资加融物的基本特征。综合以上两点，笔者认为，在建商品房项目不能作为融资租赁交易的租赁物。