01、前言
　　
　　2021年12月31日，中国人民银行（以下简称“央行”）发布了《中国人民银行关于<地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）>公开征求意见的通知》（以下简称《通知》）。《通知》随附有《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）和《<地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）>起草说明》（以下简称《起草说明》）的全文。
　　
　　《通知》发布后，引起了我国金融从业者、机构及法律界的广泛关注。截止目前，笔者已经了解到一些同仁对《意见稿》的内容所提出的意见，其中不乏观点犀利者和真知灼见者。
　　
　　作为积极参与相关行业自律管理工作的法律专业工作者，笔者特借本文，就《意见稿》的有关内容，谈谈自己的看法，并提出了若干修改建议。特别指出，本文的部分内容，将结合业内同仁、监管官员及相关领域学者的一些观点，且由于前述观点存在尚未公开发表或不便发表等原因，因此无法一一注明出处，在此特别鸣谢、说明。同时，也欢迎各位读者交流、批评！
　　
　　02、《意见稿》的定位与分析
　　
　　2.1 《地方金融监督管理条例》的法律位阶
　　
　　笔者以为，《地方金融监督管理条例》（以下简称《条例》）的法律位阶，应为行政法规，而非部门规章。央行仅系《条例》的起草单位，而非其制定单位。原因如下：
　　
　　首先，根据《立法法》第六十七条的规定，行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草，重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。央行作为国务院的组成部门之一，可以依法负责行政法规的起草工作。
　　
　　其次，之所以由中国人民银行负责起草，原因在与根据 2018年全国人大通过的《国务院机构改革方案》规定：“将中国银行业监督管理委员会和中国保险监督管理委员会拟订银行业、保险业重要法律法规草案和审慎监管基本制度的职责划入中国人民银行。”也即，拟订银行业、保险业重要法律法规草案的责任，当前即归属于央行。
　　
　　最后，根据《立法法》第六十八条和第七十条的规定，作为《条例》起草单位的央行，在完成《条例》草案的起草工作后，应当将《条例》草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。且国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对《条例》草案主要问题作出说明。《条例》草案经审查通过后，还应当依法由国务院总理签署国务院令公布。
　　
　　2.2 《条例》的法律位阶对我国民商事审判可能带来的影响
　　
　　结合《民法典》第一百五十三条以及《九民纪要》第三十条的规定，不难得出这一结论，即违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效。①
　　
　　笔者以为，《意见稿》中含有较多强制性规定，若在司法实践中，审判人员将其中相关条文识别为系效力性强制性规定的，则违反该条款的民事法律行为的效力，则可能会被认定为无效。可以预见，《条例》正式出台、施行后，势必对我国相关领域的民商事审判，尤其是金融纠纷审判，造成一定的影响。
　　
　　注释：
　　
　　①：《九民纪要》第三十条：【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
　　
　　人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
　　
　　2.3 解决当前部分地区地方金融监管部门实施行政处罚的法律障碍
　　
　　根据上文论述，笔者以为，《条例》的法律位阶，当属《立法法》所规定的行政法规一级。这一点与业内多为法律专家的观点，是一致的。
　　
　　可以看到，截止目前，我国只有上海市、贵州省、四川省、吉林省、河北省等少数省份或地区，制定了法律位阶属于《立法法》规定之地方性法规的、专门针对地方金融组织的地方金融监管条例（以下简称“省级地方金融监管条例”）。很多地方尚未制定当地的省级地方金融监管条例。
　　
　　然而，根据《立法法》第七十三条②、第八十条③，以及《行政处罚法》第十一条④、第十二条⑤的规定，在《条例》尚未颁布、实施且当地亦未存在现行有效的省级地方金融监管条例前，部分地区的地方金融监管部门，很可能面临缺乏实施行政处罚的上位法依据的尴尬情形。
　　
　　因此，笔者大胆猜测，《条例》的出台，具有其必然性，因为现行法下，上述情形的发生，是可能的，也是必须得以解决的。故，《条例》出台的重要原因，或者说是其重要的功能之一，就是解决当前部分地区地方金融监管部门实施行政处罚的法律障碍。
　　
　　注释：
　　
　　②：《立法法》第七十三条地方性法规可以就下列事项作出规定：
　　
　　（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；
　　
　　（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
　　
　　除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
　　
　　设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。
　　
　　制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。
　　
　　③：《立法法》第八十条：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
　　
　　部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
　　
　　④：《行政处罚法》第十一条：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
　　
　　法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
　　
　　法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。
　　
　　⑤：《立法法》第十二条地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。
　　
　　法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
　　
　　法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。
　　
　　03、《意见稿》部分条文的修改建议及理由
　　
　　第四条第二款
　　
　　条文原文：
　　
　　第四条第二款：省级人民政府履行对地方金融组织的监督管理和风险处置职责，承担地方法人金融机构的风险处置属地责任，督促各类股东履行补充资本的义务，对省级行政区域内防范和处置非法集资工作负总责。
　　
　　修改建议及理由
　　
　　建议一：将 “地方法人金融机构”修改为“地方金融组织及其分支机构”。
　　
　　理由：第一，本条所规定的“地方法人金融机构”，对比《意见稿》中“地方金融组织”之概念，是存在不同的。对此，起草单位并未在《意见稿》本身对此作出解释。排除用词错误、笔误等原因所导致的前后不一致的话，则通过运用法律条文的解释，可以得出：此处的“地方法人金融机构”，是指地方金融组织之外的、属于法人单位的、地方金融机构。然而，《意见稿》也没有对此做任何定义或解释。
　　
　　第二，目前，我国所有的金融机构都是归中央金融监管机构所监管的，也即“一行两会”。金融机构，并不属于地方金融监管部门的监管对象。并且，根据《民法典》《公司法》等法律的规定，金融机构的分支机构（或分公司），并不具有独立的法律人格。
　　
　　建议二：将《意见稿》中第四条第二款的“督促各类股东履行补充资本的义务”修改为“督促各类地方金融组织的股东根据法律、公司章程的规定履行出资义务”。
　　
　　理由：首先，《意见稿》并未明确一个问题，即上述的“股东”是何者的股东？根据《意见稿》原文的规定，可能会产生歧义：一为指《意见稿》中所涉及的各类地方金融组织的股东；二则指此处所提的“地方法人金融机构”的股东。对于前述问题，建议《意见稿》予以明确。
　　
　　其次，要求股东承担补充资本义务的合理性、合法性均值得商榷。
　　
　　正如部分学者所指出的，股东补充资本义务，其对应者有二。一是金融机构持续运营阶段的资本充足率，二是金融机构退出阶段的保证存款资金的安全。前述二者，都是维护金融秩序、公共利益所必要。而是否涉及金融秩序、公共利益，则取决于是否能够吸收公众存款（或者说是否存在非法吸收公众存款）、是否能够依法开展同业拆借、是否能够导致系统性金融风险等。
　　
　　然而，根据我国现行法律的规定，《意见稿》所规制的七类地方金融组织，依法均不属于金融机构，且其均不得吸收公众资金，即不具有吸储的能力。也不得开展同业拆借业务。在这种基础上，其股东的补充资本义务又从何而来呢？这一问题，《意见稿》本身没有作出回答。
　　
　　再次，股东补充资本义务，是所有股东还是控股股东、第一大股东？若为所有股东，则涵盖小股东是并不合理的。对此，《意见稿》也并未作出任何限制性的规定。
　　
　　最后，也是最为关键的是，设置股东补充资本义务不具有法律依据，其合法性，甚至合宪性，存在疑问。
　　
　　《意见稿》此处规定的地方金融监管部门所负有的“督促”的义务，是一个什么样的“义务”？这种“义务”的上位法的依据在哪里？这两个问题，起草单位并未借《意见稿》和《起草说明》予以回应。
　　
　　即使《条例》确实具有行政法规的法律位阶，属于由国务院部委（央行）起草、国务院制定的行政法规。但是，行政法规，是否有权来设置这样一个“义务”呢？笔者以为，答案是否定的。因为，根据《立法法》第八条的规定，要创设这样一个“义务”，似乎属于只能制定法律的事项。而根据《宪法》第五十八条和第八十九条的规定，国务院无权制定法律。
　　
　　退一步说，即使暂不讨论上述合法性、合宪性问题。《条例》出台后，也会给实务层面和司法实践造成很大的困扰。比如，这个“义务”，明显是与《公司法》等现行法律相冲的。又比如，地方金融监管部门是否有权实施《条例》所规定的上述“督促”行为？地方金融监管部门实施何种活动或者取得何种效果，才属于履行完毕了前述之督促？再比如，如果实施了这样的督促行为，被当事人不服相关具体行政行为的结果，将地方金融监管部门起诉至人民法院后，人民法院如何审理？这一系列问题，涉及具体行政行为和行政审判，不可谓不重要，不可谓影响不大。因此，笔者建议对上述条款进行修订。
　　
　　第六条
　　
　　条文原文：
　　
　　第六条：【跨区协作】 省级人民政府应当加强跨区域监督管理协作和信息共享，共同打击跨区域违法违规金融活动，金融委办公室对涉及跨区域监督管理协作的事项进行统筹协调，国务院金融管理部门及其派出机构给予支持配合。
　　
　　修改建议及理由
　　
　　建议：将 “跨区域违法违规金融活动”修改为“跨省级行政区域的违法违规金融活动”。
　　
　　理由：第一，《意见稿》并未对“跨区域”作出定义。即，此处的“跨区域”，是否与《意见稿》后文所规定的“跨省级行政区”的含义一致？这一点，似乎有待进一步明确。
　　
第二，对本省（广东省），所存在的特殊性的、可能导致《条例》对本省产生重大影响的是：本省作为“粤港澳大湾区”的核心区域之一，本省辖区内已存在多个特殊的地区：如：深圳市、深圳前海自由贸易区、珠海横琴自贸区、横琴粤澳深度合作区等。若对上述“跨区域”不加以明确，那么势必会对本省在未来的地方金融监管上造成一定的影响和留下不确定的空间。同时，也可能影响“粤港澳大湾区”经济活动一体化的战略实现。
　　
　　第三，原表述存在发生歧义的可能性。所谓“跨区域违法违规金融活动”，是指只要跨区域的金融活动就是违法违规金融活动（根据《意见稿》后文禁止跨省级行政区展业的有关规定），还是说，此处只是针对违法违规的、跨区域的金融活动的行为？为避免产生前述两种不同的理解、歧义，建议对《条例》的上述条款，予以明确。
　　
　　第九条
　　
　　条文原文：
　　
　　第九条：【地方金融组织定义】 本条例所称地方金融组织，是指依法设立的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司以及法律、行政法规和国务院授权省级人民政府监督管理的从事地方金融业务的其他机构。
　　
　　修改建议及理由
　　
　　建议：删除最后的“地方”二字，即修改为“本条例所称地方金融组织，是指依法设立的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司以及法律、行政法规和国务院授权省级人民政府监督管理的从事金融业务的其他机构”。
　　
　　理由：本条为地方金融组织的定义。然而，我国现行法律从未规定有“地方金融业务”的概念、定义，且从实际情况看，融资租赁、保理等一直以来都是在全国开展相应的金融业务。《意见稿》创造出的“地方金融业务”，是否有上位法的依据？这一点，似乎是值得商榷的。
　　
　　加之，这一定义的不同，将直接影响与《意见稿》第十一条中，关于禁止跨省展业的问题，因此笔者建议予以修订。
　　
　　第十一条第二款
　　
　　条文原文：
　　
　　第十一条第二款：地方金融组织应当坚持服务本地原则，在地方金融监督管理部门批准的区域
　　
　　范围内经营业务，原则上不得跨省级行政区域开展业务。地方金融组织跨省开展业务的规则由国务院或授权国务院金融监督管理部门制定。
　　
　　修改建议及理由
　　
　　建议：（一）删除关于限制地方金融组织跨省级行政区域开展业务的规定；或（二）至少应当对“跨省级行政区域开展业务”作出明确的定义；及（三）建议同步制定关于地方金融组织跨省级行政区域开展业务的规则和准入标准。
　　
　　理由：《意见稿》一出，可谓举世哗然，皆因此条。对于这一段的意见，可以总结为合理性层面和合法性层面：
　　
　　第一，合法性层面。限制区域经营的上位法依据，似乎有所欠缺。根据《宪法》，我国公民、组织，本有权利全国性地开展各项民事活动，若要加以区域性限制，是涉及对基本民事制度的调整。也即，基本民事权利和自由的限制属于民事基本制度。根据《立法法》第八条的规定，该等事项，属于只能制定法律的事项。银行等金融机构，存在《商业银行法》《证券法》《信托法》《保险法》等上位法，而对地方金融组织，目前并无相关法律规定。除此以外，《立法法》第八条规定，金融的基本制度也是法律保留事项，而如果行政法规要做规定的话，必须按照《立法法》第九条规定由全国人大或常委会决定授权。
　　
第二，合理性层面。首先，简明扼要的来说，七类地方金融组织中，有五类已经在各自的监管文件里，对经营范围做出了完全或附带条件的限制（是否合理、严谨，姑且不论，要逐一针对具体行业分析考察），只有融资租赁和保理两个行业没有限制，且自二者诞生之日起，一直在全国开展业务。
　　
　　其次，《意见稿》没有对“跨省级行政区域开展业务”下定义，导致实务中难以适用。对此，结合相关实务经验，至少可以存在如下几种解释：双重注册地主义、双重经常居所地主义、注册地+经常居所地主义、租赁物所在地主义（融资租赁）、应收账款债务人的债权债务履行地主义（保理）、应收账款债权人注册地主义（保理）、应收账款债权人经常居住地主义（保理）；主合同签订地主义、主合同履行地主义等等。
　　
　　此外，对于实务中广泛存在的，名义客户与实际担保主体之间的组合、第一还款来源与第二还款来源的倒置，将如何适用？《条例》是采用形式主义标准，还是实质主义标准？对于地方金融组织与自然人客户开展业务，又应当如何界定是否属于跨省业务？对于相关金融资产形成后，地方金融组织通过资产（债权）转让的方式实现多机构合作的，将如何适用？存在联合出租（融资租赁）、联合承租（融资租赁）、联合承租（融资租赁）、同一交易合同下存在多个债权人或（和）多个债务人的复杂交易模式，将如何界定？
　　
　　这些十分贴近业务实操层面的问题，都有待解决、明确和问答。这一点，起草单位并未通过《意见稿》予以回应。
　　
　　再次，限制跨省经营业务的规定。也可能会激增通道业务，并且增加社会融资成本，不利于实体经济的发展和中小企业的融资。首先，从部分地区关于设立地方金融组织的有关规范性文件的规定来看，设立地方金融组织的分支机构，具有较高的要求。这样，若某地区的地方金融组织，拟在另一地区开展业务，就不得不通过与当地地方金融组织合作（合作的方式，多为以担保、资产转让、转租赁等方式），这样的合作，就会催生出前述之“通道业务”。“羊毛出在羊身上”，通道业务中的各方，均以牟利为目的，自然会导致社会融资成本加高。
　　
　　最后，笔者建议，在解决上述问题的前提下，《条例》或其他规范性文件能够同时出台关于地方地方金融组织跨省级行政区域开展业务的规则和准入标准。目前，国务院或国务院相关金融监管部门，并未制定有关规则（以下简称“配套规则”）。故笔者以为，若前述配套规则不能与《条例》同时出台，拟开展跨省业务的地方金融组织就可能陷入“无法适从”的境地，进而还可能影响地方金融组织拟开展之跨省业务的合规性。甚至，根据《民法典》第一百四十三条、第一百五十三条的规定，该等情形存在动摇跨省业务所涉合同的效力的可能性。
　　
　　第二十七条
　　
　　条文原文：
　　
　　第二十七条：【违规跨省开展业务的处罚】 地方金融组织未经批准跨省级行政区域开展业务的，由住所地地方金融监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，并处违法所得 1 倍以上 10 倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不50 万元的，处 50 万元以上 500 万元以下的罚款；逾期不改正或者情节严重的，由住所地地方金融监督管理部门责令停业整顿或者吊销经营许可证。
　　
　　修改建议及理由
　　
　　基本同第十一条第二款。
　　
　　04、结语
　　
　　《意见稿》一出台，笔者听到了“哀嚎”，也听到了“躁动”。笔者根据法律的规定，参考相关领域部分专家、学者的观点，通过上文，给出了一些自己的看法，望能够发挥投石问路的作用。
　　
　　在最后，笔者首先感谢在本文创作中，给予笔者建议、意见和指导的相关行业专家、学者和自律组织的领导们！同时，笔者也想提一句自己对《条例》的看法。笔者以为，基于本文前述的观点，《条例》的出台，具有必要性。“阻挡”、“抵制”《条例》的出台，是不可取的，也是不太可能的。“拥抱”监管，才是大势所趋，才是地方金融组织的正确价值观。若有关人士认为《意见稿》若存在问题，应该积极地通过公开渠道予以反馈，提出自己的想法、见解和实务中的现实情况。同时，也应当正视的是，地方金融组织的种类较多，其相关交易活动和结构也是相当复杂的。尤其是，在长期的金融实务中所衍生的不同实务操作可谓“眼花缭乱”，这一点，是值得金融监管部门和起草单位，加以充分的考虑和重视的，避免“不管就乱、一管就死”的悲剧在地方金融监管上再次发生。
　　
　　此外，正如笔者在上文所提之建议内容，为配合《条例》的实施、落地，无论是国家还是地方，建议加快与《条例》相关的配套制度，尤其是地方金融组织“出省展业”、地方金融组织跨省设立分、子公司的制度的起草、制定工作，避免拟开展跨省业务的地方金融组织陷入“无法适从”的境地，避免地方金融监管部门面临无具体规则可适用的情形发生，从而影响相关行业的健康、有序的发展，从而使地方金融组织更好地发挥其服务实体经济的作用。