内容提要：融资租赁出租人所有权的担保物权化应有限度。应对真实租赁与担保交易进行区分。在真实租赁情形中，出租人可通过取回权保障租金或损害赔偿债权的实现，无法也不必借助担保物权实现程序。对于构成担保交易的融资租赁也应进行类型化区分。融资租赁构成所有权保留的，出租人享有取回权；构成让与担保的，出租人享有别除权，但不排除基于担保物权自力实现的约定取回权。取回权不以出租人所有权的登记为必要，可以规避承租人破产，是出租人更为直接和有效的保障。

　　目次

　　一、引言

　　二、破立之间的出租人取回权

　　三、真实租赁与担保交易的二分及对取回权的影响

　　四、融资租赁作为担保交易的类型化与取回权之判断

　　五、担保框架下破产取回权与别除权的再取舍

　　六、结论

　　一、引言

　　在融资租赁合同中，出租人以“融资”兼“融物”的方式将租赁物的占有、使用、收益乃至处分权让渡给承租人。为此，承租人需分期支付租金。基于出租人的资金风险与所有权风险，应关注出租人的利益保护。然而，在担保功能主义路径下，出租人的所有权被认为具有担保物权的本质。按照主流的观点，在承租人破产情形中，出租人享有的应为担保物权或破产别除权而非破产取回权。然而，对此存在学说争议。在司法实践中也存在不同的裁判观点，影响法律的统一适用。对融资租赁全盘担保物权化并诉诸担保物权实现的方案，应予以反思和明确。

　　出租人的取回权不仅具有理论意义，更是融资租赁案件中各方博弈的焦点。在《美国统一商法典》一元化担保利益模式下，出租人是否享有取回权也是实务争议所在。在承租人破产时，破产管理人（trustee）基于将租赁物纳入破产财产的好处倾向于将融资租赁定性为担保交易，甚至以担保利益未进行登记完善而将出租人降格为一般债权人。出租人则基于融资租赁作为“真实租赁”的理由主张取回租赁物。真实租赁抑或担保交易的定性成为双方利益争夺的焦点。在我国，学说基于担保功能将融资租赁作为担保交易，是否属于真实租赁的问题遭到忽视。部分司法裁判也存在将真实租赁与担保交易一概而论的倾向。同时，我国司法实践中“名为融资租赁实为借贷”类案件与美国构成“融资担保交易”的“售后回租”类案件具有相似性。与美国不同，我国司法裁判一般以“实为借贷”为由认定融资租赁合同无效。在融资租赁作为担保交易的学说下，反而忽略了其中担保权利的识别与认定，不利于出租人利益的保护。在不同案例类型中，出租人作为担保权人的“冒进”和“隐退”促使我们反思，基于担保功能将融资租赁直接认定为担保交易，并进一步将取回权让位于担保物权实现的观点，是否“亏待”了出租人、是否打破了融资租赁的利益平衡，甚至是否违背了融资租赁交易“事物的本质”。

　　有待探讨的问题是，如何判断融资租赁是否构成担保合同；基于担保功能将融资租赁作为担保合同是否理所当然；是否有必要强调融资租赁作为非典型担保的类型化构成；在构成担保交易的融资租赁中，出租人的所有权如何实现，取回权能否依然成立。

　　二、破立之间的出租人取回权

　　（一）出租人所有权的担保权化与别除权化

　　基于《民法典》第388条的“担保功能”和“担保合同”的概念，融资租赁被作为担保合同。《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”在学说上认为，《民法典》第745条是对原《合同法》第242条的重大修订，目的在于“消灭隐形担保”。据此，融资租赁出租人的所有权实质上是担保物权，似乎是不言自明的，而破产别除权也顺理成章。在民法典编纂过程中，立法机关已明确“融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”。在学说上，主流的观点长期以来认为并不断强调出租人所有权实质为担保物权，进而主张出租人应遵循担保物权实现而非取回权的路径。在民法典编纂中，这种学说得以实证化。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）也将出租人的所有权纳入担保物权实现体系。

　　《民法典》第745条删除了原《合同法》第242条“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的表述。从逻辑上讲，如果出租人的法律地位完全担保权化，则出租人取回权的“湮灭”及别除权的彰显似乎确是言内之义。考虑民法典编纂的学说背景，出租人是否享有取回权，确有待辨析。

　　（二）出租人取回权之重申

　　《民法典》第752条、第758条，以及《担保制度解释》第65条并没有否定出租人的取回权，而是采取出租人取回权与担保物权实现程序并行和选择适用的模式。基于《民法典》的规定认为出租人不享有破产取回权，且租赁物作为承租人破产财产的观点，跳跃性较大，并非《民法典》第745条的文义。相反，《民法典》第745条明白无疑地确认出租人的“所有权”。

　　在承租人破产情形下，出租人有权重新取得租赁物的占有。按照《企业破产法》第38条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）（2020年修改）》（以下简称《破产法解释二》）第2条，债务人基于“租赁”而占有、使用的他人财产不属于破产财产。出租人的破产取回权，不因《民法典》第745条对原《合同法》第242条的修改而不同。

　　出租人的所有权被认为具有担保功能，并且类似于所有权保留。然而，根据《民法典》第642条、《担保制度解释》第64条，在保留所有权情形下，出卖人仍然享有取回权。以融资租赁类似所有权保留否定出租人取回权的逻辑无法成立。特别是按照《破产法解释二》第34条、第35条、第36条的规定，保留所有权出卖人破产的，破产管理人仍可取回并纳入破产财产。

　　《民法典》第388条引入担保功能概念，相较于美国法上的“担保利益”概念更为宏大，也更为模糊。如何解释功能性的“担保合同”仍是有待完成的学术任务。立法机关虽明确融资租赁的担保功能，但与融资租赁担保物权化仍是不同问题。功能主义和形式主义是两种不同的思维方式。如果基于担保功能而将真实租赁担保权化，其实也是重新回到形式主义的窠臼。

　　（三）担保物权实现程序的待完善性

　　取回权与别除权的差异对于出租人在商业和法律上具有重要意义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修改）》（以下简称《民诉法解释》）第370条采对担保物权实现有无“实质性争议”标准。在学理上，担保物权实现涉及程序定位、审执关系及诉权保障等问题。然而，如果缺乏债权抽象化以及公证债权文书等配套规则，避免主债权争议的拖累，担保物权的可实现性非常“脆弱”。在德国司法实务中，一项完整的融资担保交易往往涉及借款合同、担保合同、担保权设立与权利抽象化及可执行力赋予等要素。长期以来，担保物权（主要是土地债务）和主债权均通过抽象化而排除事后争议，且经过公证程序而具有立即的可执行性，可以保障担保物权实现程序目的之实现。

　　我国担保物权实现的“实质性争议”标准仍欠缺清晰性，面临来自债权人、担保人的程序阻力，不利于出租人担保债权的实现。《民法典》第642条，以及《担保制度解释》第64条、第65条等对保留所有权出卖人、融资租赁出租人参照适用民事诉讼法担保物权实现程序的规定，存在难以保障出租人权利的便捷实现问题。显然，在债务人对主债权有异议的情形下，案件将被拖入主债权争议的旋涡，担保物权实现面临空转的困境。在实务中，一并提起主债权和担保物权争议解决程序，是稳妥和务实的选择。

　　担保物权实现程序对出租人明显的不利之处还在于，一旦承租人申请破产，则出租人的担保物权实现可能被迫拖入破产程序。虽然担保物权人可在承租人破产中单独实现担保物权，但仍受破产程序的制约。而且，承租人的普通破产债权人可以对未登记的出租人所有权提出抗辩。对此，《民法典》第745条、《担保制度解释》第45条也有明确规定。

　　总体而言，融资租赁的合同规则是相对清晰的，固然不能忽视其可能构成担保交易的情形，但基于担保功能而担保物权化的思路，会扰动融资租赁规则的自洽性，不利于出租人利益的保护，担保物权实现程序乃至别除权化是鲜明的体现。

　　三、真实租赁与担保交易的二分及对取回权的影响

　　既有法律规定可以作为出租人取回权的支撑，但取回与否涉及融资租赁的定性，有待进一步说明。如上所述，担保物权说的基本逻辑是，融资租赁应属于功能性担保合同，出租人的所有权应为担保利益或担保物权，遵循担保物权实现的程序路径。既然出租人的地位实际为担保权人，自应享有破产别除权而非取回权。基于此，有必要直击该问题的实质。换言之，融资租赁应完全、当然和直接地作为担保交易吗？融资租赁的担保功能是否意味着出租人必然堕入担保物权实现的权利路径？对这些涉及融资租赁的定性问题，有必要结合比较法例探究。

　　（一）融资租赁作为租赁的本质

　　融资租赁起源于美国的商业实践，作为商业交往中典型性交易形态，融资租赁的商业模式是相对固定和统一的。而美国并没有把融资租赁完全视为担保交易。从《美国统一商法典》第2A编的立法及官方评注来看，融资租赁接近于买卖，但仍应区分真实租赁与担保交易。特别是《美国统一商法典》第1-201（35）条、第1-203条，以及第2A-103（j）条、第2A-103（g）条等对租赁及融资租赁（Lease，finance lease）与担保利益的区分是明确而清晰的。

　　在德国法上，主流观点认为融资租赁属于租赁，而非分期付款情形下的所有权保留或者基于担保贷款的担保性让与。融资租赁（Leasing）是“被修正了的”租赁，租赁（Miete）仍是融资租赁的底色。这实际是不在融资租赁中区分担保交易（Kreditsicherungsgeschäft）的传统教义学观点。在传统学说上，融资租赁中出租人的所有权虽被认为具有担保属性（Sicherungscharakter），但与让与担保和所有权保留均有所不同（nicht vergleichbar），是真正的所有权，这是出租人破产取回权的基础。当然，也有少数德国学者认为，融资租赁（Finanzierungs leasing）在责任法上应作为保留所有权买卖，出租人的地位相当于所有权保留出卖人，并且适用同样的破产法规则。在德国，融资租赁的主要特征（charaktisch）是承租人有义务摊销租赁物的全部或部分资金成本。德国并没有因此将融资租赁作为担保交易。融资租赁纳入租赁法（Mietrecht）调整，仍是德国当下的主流观点。在德国法上，出租人的取回权以租赁合同解除为前提，并受承租人破产管理人选择权的限制。

　　在我国，融资租赁的本质也应定位于租赁。《民法典》将融资租赁置于租赁合同后是对此的印证。《民法典》第746条对融资租赁租金“根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定”有明确规定。这符合美国、德国对融资租赁概念的认识。从《民法典》的规定来看，将融资租赁作为担保合同，没有任何直接的法条依据。《民法典》第388条规定了“担保功能”“担保合同”概念，但也没有直接规定融资租赁构成担保合同。基于功能主义将融资租赁中出租人地位直接“担保权”化，是融资租赁“立法本意”的扩大化解读。其基本逻辑是，从比较法来看，融资租赁应被视为或类似于所有权保留而纳入动产担保制度体系。

　　值得注意的是，在真实租赁情形下，租金是承租人使用租赁物的对价，出租人享有租赁物的剩余利益。故此，《民法典》第758条、《担保制度解释》第65条第2款的抵扣义务不发生。这是出租人作为所有人与担保权人的重要差异。

　　（二）《美国统一商法典》规定的实证分析

　　1.租赁（融资租赁）与担保交易的区分。按照《美国统一商法典》第9-102条的规定，担保合同即产生或提供担保利益（security interest）的合同。《美国统一商法典》第1-201（35）条对“担保利益”进行了界定。一项名为租赁的协议是否定性为担保交易，以是否符合《美国统一商法典》第1-201条的标准，而不以当事人预期的法律效果为判断标准。并且，只有符合《美国统一商法典》第1-203条“租赁与担保利益区分”标准的融资租赁合同，才能归入第9编的“担保交易”。《美国统一商法典》第1-203条区分“租赁”与担保交易的立法意图相当明显。并且，在具体法律适用上只能二者择其一。可见并非所有的融资租赁均构成担保交易，而这恰恰是被忽视的问题。

　　美国学界也有观点认为，租赁与借款的区别是无意义的（vacuous），出租人与担保权人之间的区分应该被取消。但这不代表法律本身，既不代表《美国统一商法典》，也不是《美国破产法典》的实证规定。按照《美国统一商法典》第2A-103条官方评注，融资租赁首先是租赁（Lease）的一种形态。按照第2A-103（j）条对“租赁”（Lease）概念的规定，租赁是指基于对价支付而将货物一定时间内的占有权和使用权转让给承租人。该条款同时明确规定，设立担保利益并非租赁。“融资租赁”作为“租赁”，规定在《美国统一商法典》第2A-103（g）条项下。虽然与普通租赁有差异性，但融资租赁仍是真实租赁的一种类型，不是担保合同。在2022年《美国统一商法典》修订前后，“融资租赁”（finance lease）均是真实租赁（true lease）。

　　在《美国统一商法典》官方评注中还特别提到，售后回租作为融资租赁仍属于第2A-103（j）条规定的租赁，并且在税务、会计等领域曾存在将隐蔽性担保交易（disguised secured trans actions）作为融资租赁的用法，但不等于第2A编的租赁。基于交易结构上的特殊性，《美国统一商法典》第2A编存在第2A-209条等专门适用于融资租赁的系列条款，这恰恰说明融资租赁不是第9编的担保交易，而是租赁编的特别类型。《美国统一商法典》第1-203条“租赁与担保利益区分”（Lease Distinguished from Security Interest）条款与之呼应，该条确立了租赁与担保利益的区分标准。而按照第1-203条的官方评注，与担保利益相区分的租赁也包含融资租赁。另外，即使交易本身不构成融资租赁，还可以通过约定将其作为融资租赁。即使交易不构成融资租赁而仅作为租赁，也并不给出租人和承租人带来其他额外的消极结果（negative implications）。融资租赁相对于普通租赁的特殊之处，不是其构成担保交易的决定性标准。

　　2.融资租赁构成担保交易的法律标准。区分租赁与担保利益的重要性在于租赁物剩余价值（residual interest）的归属。这在承租人破产或其债权人对租赁物追索情形中有重要意义。按照《美国统一商法典》第1-203（b）条的规定，在个案中，担保利益（security interest）与租赁（Lease）的区分标准是，“承租人在租赁期内是否负有基于对租赁物占有和使用的权利而持续向出租人支付对价的义务，及承租人无权单方终止租赁协议”：并且，“以下四个标准必备其一：（1）租期等于或长于租赁物的经济寿命；（2）承租人有义务在租赁物的剩余寿命期内续租；（3）或有义务成为租赁物的所有权人；（4）承租人有权选择在货物的剩余生命周期内以不支付对价或象征性对价续租或成为租赁物的所有权人”。这就是所谓的“明线规则”（Bright-Line Test），并具体概括为“承租人是否承担无终止权的对价义务”和“租赁物残值是否归属承租人”（residual value factors）两个具体标准（test）。在此，之所以采取承租人没有对价支付终止权的标准在于，出租人不能单方面“解除”承租人的担保物权。从担保制度来看，担保人不可以单方面终止担保权人的物权担保是显然的。而且，担保物权所担保的债权金额应是确定的，出租人可以终止租金支付义务与债权及担保物权的确定性或可确定性相矛盾。在个案中，承租人可随时返还租赁物且不必支付剩余租金的，司法裁判也认定为真实租赁而不作为担保交易。至于残值归承租人规则，则是从实质出发确定租赁物归属承租人，与担保物归属担保人的规则是相通的。《美国统一商法典》的“明线规则”仍可归入担保交易的经典结构，只是以经济上的实质标准替代了形式上的概念主义。

　　在司法裁判上，曾有所谓的考虑事物经济上的本质（economic realities）的联邦法裁判观点。据此，即使不满足上述哪怕一个标准，只要出租人对租赁物的剩余经济价值没有合理的期待利益，就构成隐藏担保（disguised security interest）。但是，当下的司法裁判观点倾向于只依据“明线规则”判断。据此，法官可根据采纳《美国统一商法典》的州法将名为融资租赁的交易“重新定性”为担保交易。无论如何，不是将所有的融资租赁都作为担保交易看待，而是采取租赁与担保相区分的标准。

　　（三）动产担保功能主义路径之扬弃

　　1.在融资租赁中区分出担保交易的进路。我国主流学说将融资租赁作为担保交易，但不作区分的全有标准并不可取。《民法典》第735条规定的“融资租赁”概念，也不等同于《美国统一商法典》第1-203条界定的“担保利益”标准。在此，意图通过对《民法典》第735条进行目的性限缩，将不符合担保功能的融资租赁排除在第735条之外，有削足适履的问题。从《美国统一商法典》第1-203条的标准来看，《民法典》第735条也包含不具有担保功能的融资租赁。实际上，《民法典》第735条并不涉及《美国统一商法典》承租人租金义务的不可终止性以及租赁物剩余利益分配的“明线规则”标准。《民法典》第746条关于按照租赁物“大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定”租金的规定，与德国法、美国法上关于融资租赁租金确定的“成本摊销”特征一致。然而，仅租金总额等于租赁物的市场价值，或承租人承担租赁物毁损灭失风险等，不构成担保交易的判断依据。《民法典》第735条与第388条也没有明确的体系联系，无法直接得出融资租赁属于非典型担保合同的结论。按照《民法典》第757条最后一句，对租赁物的归属没有约定或者约定不明确的，租赁物的所有权归出租人。据此，出租人应是真实租赁的出租人。很显然，如融资租赁本身属于担保交易，则租赁物剩余利益应归属承租人。结合《民法典》第758条第2款来看，也是如此。即使《民法典》第759条应先于第757条适用，也不能排除租赁物归属出租人的情形。

　　为此，《担保制度解释》第1条第2句应限缩解释。只有真正涉及担保交易的融资租赁合同，才能适用《担保制度解释》第56条、第57条、第65条、第67条等关于权利顺位、权利实现以及对抗善意第三人效力等规定。实际上，《担保制度解释》第1条第2句的表述较为谨慎，“涉及担保功能”的限定语，也预设还存在不涉及担保功能的融资租赁。从《担保制度解释》征求意见稿与施行版本对比来看，两者有所不同。从司法裁判来看，最高人民法院的公报案例将融资租赁作为租赁合同予以定性，并未将融资租赁直接作为担保交易。在个案中，不构成担保交易也不影响融资租赁关系（真实租赁）的有效成立。

　　我国有必要对《民法典》“合同编”规定的融资租赁再作区分，将作为担保合同的融资租赁识别出来，形成与《民法典》第388条的体系关联。而如何建立这种区分的标准，如因循美国法上动产担保交易的“功能主义”路径，则似乎只能回到《美国统一商法典》第1-203条的规则，实现融资租赁出租人破产取回权与担保权实现规则的体系协调。

　　2.对《美国统一商法典》担保合同概念的“扬弃”。《美国统一商法典》采取担保利益与租赁二分的思路。所谓担保利益，即因担保债务的履行或支付而在动产或附着物上存在的物上利益。美国法对担保利益的界定存在变动性。对当事人担保意图探究所考量的因素曾具有重要性。但从旧版本的第1-201（37）条主观的“担保意图”（intented as security）转向《美国统一商法典》（2022年版本）第1-201（35）条考虑经济因素的客观“担保利益”标准。虽然如此，在一般情况下，当事人对担保交易的明确意图（intention）仍是基本的判断标准。但但在租赁的情形下恰恰面临需从实质判断的问题。

　　《美国统一商法典》第1-203条（b）（c）两款从正反两个方面确立了担保利益与租赁的区分标准，这种以经济因素为基础的区分标准固然相对清晰。但只有通过司法裁判才能真正明确担保利益的适用范围及具体含义。在法律实务中，出租方也需要考虑如何避免将自己陷入权利状态不明以及是否按照第9编进行担保登记（perfection）的旋涡。为此，出租人往往选择进行预防性登记，并明确声明作为真实租赁而非担保交易，但又面临重新定性的风险。

　　美国法上的担保利益概念至今仍存在一定的争议。另外，一元化的动产担保利益及登记对抗规则也并非比较法上的主流意见，尚不是英国及德国等欧洲国家的选择。但美国法的客观标准对于担保交易的判断有解释和借鉴意义。

　　3.担保合同作为意思表示解释问题。《民法典》第388条以动产担保利益为基础引入“担保功能”概念，有独创性意义。但仍需要参照比较法并以自身体系化自洽的方式重新“校正”。在此，应重视意思表示解释方法的运用，将功能主义融入意思表示解释规则。

　　在《美国统一商法典》中，融资租赁作为隐性担保的判断仍属于合同解释问题。“明线规则”可归入传统的担保物权框架，不离其宗。而且，融资声明对于担保交易的定性有意义。按照《美国统一商法典》第9-502条的规定，担保登记的内容并非作为担保合同（security agreement）的融资租赁合同本身，而是单独的融资声明（financing statement），包括债务人及担保权益主体、担保物描述等。在实务中，也可直接将担保合同本身作为担保声明登记。融资声明登记的内容相对简洁，作为声明登记（notice filing）本身不创设担保权，仅具有风险提示和警示功能，融资声明本身难以作为独立于融资租赁的担保合同。然而，融资声明登记以债务人和担保权人的授权为基础，以当事人对融资租赁构成担保交易双方一致性的主观合意为必要。融资声明登记意味着融资租赁作为担保交易的显性化，有解释和证明的意义。融资租赁在《美国统一商法典》第2A编维持作为租赁的自洽性，所涉及的担保利益则在第9编独立适用。故此，完全脱离合同解释的“明线规则”有僵化之嫌，融资声明及担保意图的重要性不应完全被忽视。

　　在德国法上，担保合同（Sicherungsabrede，Sicherungsvertrag）是独立于担保物权合意之外的原因约定。在所有权保留、担保性让与等非典型担保情形中，存在单独的担保合同，对担保提供义务、担保目的、返还义务等事项进行约定，是担保权利内部信托约束的合意基础。从物债关系角度，担保（原因约定）合同是独立的，对于各方担保意图有明确的效果。《德国民法典》2008年修订时增加的第1192条第1a款使用“担保合同”（Sicherungsvertrag）的概念，使得“担保合同”成为土地债务这种抽象担保物权的实证法基础。“担保原因约定+担保物权合意”是担保交易基本的法教义学结构，可以适用意思表示解释规则。

　　按照《民法典》第142条的规定，对于意思表示的解释，应结合“行为的性质和目的”确定“意思表示的含义”或“行为人的真意”。这为将融资租赁解释为担保合同提供了规则基础。我国《动产和权利担保统一登记办法》第7条规定，担保权人与担保人应“就登记内容达成一致”，存在明确的合意要求。并且，在双方当事人按照该登记办法第9条就“主债权金额、担保范围、禁止或限制转让的担保财产等项目”达成一致并作为登记内容时，应可构成相对独立的担保约定，至少可作为解释的参考。

　　基于比较法及实证法规定，担保合同的判断属于意思表示解释问题，应将《民法典》第388条的“功能主义”担保合同纳入意思表示解释范畴，以此对担保交易与融资租赁作出区分。但如何进行解释和判断，有必要从融资租赁所构成的具体担保交易类型出发。

　　四、融资租赁作为担保交易的类型化与取回权之判断

　　融资租赁是否构成担保交易，应重视当事人的意思表示及其解释。特别是，我国仍存在非典型担保的类型化区分。在美国的动产担保利益概念之下，也无法完全排除类型化。在商业实践中至今仍存在所有权保留买卖合同（conditional sale contract）。《美国统一商法典》第2-401（a）条对所有权保留买卖（ROT）也有明确规定。而且，虽然担保权益的类型不必成为动产融资声明及登记的要素，但在不动产的情形中仍需描述具体的担保类型。

　　一元化的动产担保利益的优势在于法律效果的统一化和协调性，不在于否定现实生活中的类型差异。在我国，应关注融资租赁所构成的具体类型，并明确出租人的取回权地位。

　　（一）作为所有权保留的融资租赁

　　在融资租赁中，一般是出租人按照承租人要求从第三方取得租赁物所有权后再出租给承租人。这类似所有权保留买卖，以致存在融资租赁直接作为担保交易的观点。但是，真实租赁与所有权保留买卖的区分仍较为棘手。应从交易各方意思表示的角度，探究融资租赁构成所有权保留的真意。在此，至少从可推测的意思表示中解释出所有权保留的真意，才能将融资租赁作为所有权保留。而且，参考《美国统一商法典》第1-203条（b）（c）款确立的担保利益标准具有可能性甚至必要性。

　　通常而言，租赁合同期届满承租人可以选择留购、续租或退租。融资租赁合同双方可能明确约定期限届满后租赁物归承租人。基于此，《民法典》第758条第1款可作为出租人保留所有权约定，即所有权转移附停止条件。另外，按照《民法典》第759条的规定：“当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。”该条可理解为出租人所有权保留推定条款，即承租人的所有权附价款支付完毕的停止或生效条件。该条也与《美国统一商法典》对融资租赁是否构成担保的判断标准相符。据此，可将融资租赁纳入《民法典》第388条的“担保合同”并适用所有权保留规则。并且，实现与《民法典》第757条第1句及《担保制度解释》第1条的体系协调。

　　从可操作标准角度，何谓《民法典》第759条“象征性对价”及具体标准成为问题所在。在美国的实务中，曾以象征性对价是否占租金总额的20%作为构成担保交易与否的裁判标准。如果高于20%甚至在30%以上则对价不具有“象征性”，也无法作为担保交易。例如，在一个卡车融资租赁合同中约定，租期届满后卡车的预估市场价格为1900美元，远低于该卡车的实际预估市场价格（9000美元或10000美元），结合其他因素，该案被判定构成担保交易。我国采取象征性价款的何种判断标准，取决于商业实践和司法裁判的认定。“象征性价款”的单纯数值化标准看似简单，但存在以量定质的疑问，仍需结合意思表示的其他因素从实质性上予以判断。从实务操作角度来看，出租人为保留取回权，不陷入承租人破产以及担保权益实现的“纠缠”，可在合同中明确融资租赁合同到期后所有权归出租人，或约定较高的留购价款支付义务，以排除《民法典》第759条的适用。这种策略性规定也是来自美国实务的经验。

　　有必要重申的是，在构成所有权保留的融资租赁中，出租人仍享有取回权。对此，德国法上的规定也有参考意义。根据《德国破产法》第47条，保留所有权出卖人享有取回权（Aussonderungsrecht）。在基于担保目的发生的延长和扩展所有权保留的情形下，出卖人所享有的则为别除权（Absonderungsrecht）。我国《民法典》第641条保留所有权出卖人作为担保权人的情形，取回权实际承载的是担保功能。换言之，取回权的实质在于担保物权的自力实现。在此，对价牵连关系仍可作为真实租赁情形出租人取回权的解释理由。在融资租赁构成所有权保留型担保交易的情形，也不排除这种对价牵连关系。虽然在学说上存在重要的不同意见，但我国应坚持保留所有权出卖人的取回权。而且，取回权作为出租人担保权利的自力实现手段，相较于受破产程序羁绊的别除权更为便捷和直接，更有优势。取回权体现了出租人作为租金风险和所有权风险承担人的利益平衡，亦具有实质正当性。

　　需要明确的是，担保权框架下融资租赁出租人的取回权如何类推适用所有权保留的具体规则，包括《民法典》第634条（加速到期金额限制）、第643条（买受人赎回），以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》第26条（取回权限制）等。考虑《民法典》第759条，本着同等情况同等对待的原则，不应排除这些规定的适用可能性。特别是在出卖人破产情形下，《破产法解释（二）》第37条、第38条存在类推适用的空间。就此而言，《担保制度解释》第65条甚至没有单独规定的必要。

　　（二）作为让与担保的融资租赁

　　在实践中，“售后回租”是常见的融资租赁业态。承租人将自有租赁物让与出租人，出租人再出租给承租人，存在让与担保的解释空间。

　　1.售后回租的不同法律定性。在美国，曾一度认为售后回租且出卖人保留租赁物占有的情形直接构成欺诈无效。《美国统一商法典》第2A-308（3）条对此进行了回应和矫正，即在买方善意支付对价的情形下，即使售后回租中的卖方作为承租人保留租赁物的占有，也不构成欺诈。这肯定了售后回租作为租赁的有效性。同时，售后回租（sale-lease back）型融资租赁可能构成借贷或融资安排（financing agreements），进而构成担保交易。换言之，融资租赁作为担保交易是有效的。根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《融资租赁解释》）第2条，售后回租型融资租赁为有效，已是司法实践中少争议的裁判观点。在此，售后回租有效指向真实的租赁关系。

　　在我国的司法实务中，存在“名为融资租赁实为借贷”的案件类型。在售后回租构成“实为借贷”情形下，融资租赁是否仍可同时构成担保交易有待探讨。在租赁物因附着等原因而成为不动产成分等情形下，我国的裁判观点往往以租赁物未发生所有权移转为由（缺乏“融物”属性），认定构成借贷的融资租赁合同无效，并进而认定出租人为无担保债权人。实际上，这是从真实租赁出发的传统裁判思路。结合《民法典》《担保制度解释》对融资租赁可能构成“担保合同”的规定，这种裁判思路有待商榷。在（部分）“售后回租”型融资租赁可能构成担保交易的情形下，不宜单纯从所有权真实移转与否出发，而是对出租人是否构成担保权人予以判断。特别是担保权不以占有移转或移转可能性为判断标准。只要出租人对“租赁物”享有变价权和优先受偿权，即可构成担保交易。在进行动产担保登记明确担保意图的情形下，不宜直接以出租人未取得所有权为由，认定融资租赁无效，并进而认为出租人为无担保债权人。相反，存在“借贷+让与担保”的解释空间。

　　融资租赁固然存在担保性让与的解释空间，但与所有权保留情形类似，售后回租的出租人与承租人通常不会对担保交易的类型作出约定。在“售后回租”这一典型交易结构中，天然地包含承租人让渡租赁物所有权的意思表示内容。据此，在我国司法实践中，的确有售后回租型融资租赁作为借款附让与担保的裁判观点。值得注意的是，在缺乏“担保意图”这一明确的意思表示情形中，仅凭售后回租的交易结构难以区分真实租赁与担保交易。对此，实践中司法裁判观点的区分标准，如所有权未真实移转、低值高租、自物抵押、租金与利息等同等，也难谓清晰。在此，除通过动产担保登记等方式明确当事人对担保交易的意思表示外，仍有必要从融资租赁作为担保交易的实质标准出发予以判断。借鉴《美国统一商法典》的判断标准，承租人对租金支付义务的不可终止性应是判断标准之一，这是租赁物所担保的租金债权的确定性需要的。同时，租赁物的剩余利益应归属承租人，这是出租人担保性受让人身份决定的。而在融资租赁合同期届满后，租赁物所有权属于承租人或承租人的续租权是对此的充分体现。换言之，《民法典》第759条仍可参照适用。

　　在功能主义担保观下，动产抵押也融入统一的动产担保规则之下，融资租赁也可能被认定为“动产抵押”。在我国的商业实践中，也的确存在“售后回租+动产（自物）抵押”交易模式。并且，其目前仍是司法实务中的案件类型。在融资租赁合同之外依据单独的动产抵押合同而成立动产抵押权的情形，融资租赁合同本身作为抵押的需求并不强烈。否则，与动产抵押重复。另外，所有权保留、让与担保具有抽象性，不具有附随性，而动产抵押则具有附随性。无论如何，也不排除融资租赁构成“借款+动产抵押”的可能。

　　售后回租型融资租赁还可能构成单纯的借贷。在“虚构”租赁物情形下，即仅存在借款合同关系。按照《民法典》第737条的规定，虚构租赁物的融资租赁合同无效。但是，这不影响《融资租赁解释》第1条第2款的适用。换言之，借款及担保人的其他担保仍应有效。

　　2.售后回租的出租人取回权。在真实租赁情形下，出租人的取回权自不待言。在构成担保交易的情形下，承租人作取得担保提供人的身份，可依据《担保制度解释》第1条第2句、第65条第1款，主张担保物权实现。从破产法来看，出租人作为担保受让人应享有“别除权”。

　　需强调的是，出租人作为担保受让人仍享有取回权。《担保制度解释》第65条第2款仍是以担保权为基础的取回权，可涵盖让与担保情形。在此，租赁合同解除不必然是取回权的前提。在构成让与担保情形下，出租人仍可基于与承租人的约定，不解除租赁合同而取回租赁物，实现债权的回收。这既是《美国统一商法典》第9-609条的明确规定，也体现出与第9-202条担保物名义所有权不重要（immaterial）规定的一致性。在我国，担保物权人可自力实现担保物权，而取回权与此也是相呼应的。在实务中，担保让与情形受让人的取回权及自行变卖处置权亦为司法裁判所认可。《民法典》第411条、第433条关于以抵押物、质押物“变卖”实现担保物权的规定，以担保权人取得担保物的占有和实际控制为基础，带有自力成分。虽仍有待学理和司法实务予以细化，但可作为担保物权自力实现的规范基础。按照《民法典》第458条关于当事人基于合同关系约定产生的占有效力的规定，出租人也可以基于与承租人的约定取回租赁物。该条也可以作为担保受让人主张取回权的规范基础。据此，让与担保与所有权保留在取回权上具有类似的法律效果。

　　（三）租赁物作为物的成分的问题

　　以不动产附着物（fixtures）为客体的融资租赁，在司法实践中并不少见。在美国也存在类似案例。由于动产租赁物与不动产结合而成为成分甚至重要成分，我国司法裁判往往以“不存在融物”而认定融资租赁无效。

　　在当代社会，物的可分离性是物权客体的重要特征。在构成担保的情形中，尤其存在不作为重要成分而保持客体独立性的解释空间。对此，《美国统一商法典》第2A-309条通过“价款优先权租赁”（purchase money lease）、“附着物登记”（fixture filing）等规定，保护出租人基于融资租赁合同的权利，包括成为不动产附着物的租赁物相对于不动产担保物权的客体独立性、优先于其他冲突性权利的优先受偿权或未登记情形的直接拆除权（取回权）等。在德国法上，特别是在延长或扩展的所有权保留情形下，如果标的物因加工成为新物的成分，出卖人享有别除权。这些保持租赁物独立性的立法例具有值得认可之处，值得借鉴。

　　与租赁物附着存在关联的是《民法典》第760条第2句的规定。该规定虽倾向于出租人保护，但以出租人丧失租赁物所有权为代价的补偿权，并非出租人可合理期待的选择。虽可采由出租人选择返还与否的任意性解释，但缺乏物权性保障的出租人合理补偿权，在承租人丧失清偿能力或破产时，无法为出租人提供租金债权实现的保障。故此，《民法典》第760条的实务可操作性空间有限，应以租赁物的别除权或取回权的物权保障为补充性的修正方向。

　　五、担保框架下破产取回权与别除权的再取舍

　　取回权与别除权均具有物权效力，对出租人的保障似乎是等同的。然而，除担保物权实现程序的不便利性外，更因登记对抗规则而出现实质差异。申言之，在取回权框架下，出租人可直接取回租赁物，不因未履行登记公示而受到不利影响。出租人的取回权在破产程序内外也是统一的。相反，将融资租赁定性为担保交易，在登记对抗规则下出租人法律地位则因未登记而大为削弱，甚至沦为普通债权人。对取回权与别除权的差异与取舍，有必要再探究竟。

　　（一）美国法上出租人的取回权

　　按照《美国统一商法典》第2A-525条第1款，如果出租方发现承租人破产，可以拒绝交付租赁物。即便融资租赁合同已经有效订立，承租人没有取得租赁物占有而陷于破产的，出租人也不必交付租赁物。就算租赁物已在交付途中，出租人仍可以停止交付。按照《美国统一商法典》第2A-525条第2款，在租赁物已经交付的情况下，出租人可以要求重新取得租赁物的占有，并且有权处置租赁物或者保留租赁物并要求损害赔偿。按照该条的官方评注，承租人破产也属于承租人违约的一种形态。可见破产取回权是出租人在融资租赁合同项下的约定权利，是有效的。在融资租赁作为真实租赁情形下，出租人的破产取回权是明确的，并未为别除权所替代，也不以登记为前提。

　　如果融资租赁合同符合《美国统一商法典》第1-203条的担保利益标准，则可能适用《美国统一商法典》第9编的规定。在此，除当事人的明确约定具有重要意义外，法官可以在个案中根据州法对租赁进行“重新定性”（recharacterization），并将租赁作为融资担保交易，适用担保物权实现规则。那么，出租人才有可能进入担保物权实现程序，并且可能因未登记而无法对抗普通债权人。然而，在构成担保交易的情形下，出租人是否不享有取回权？答案是，出租人仍享有取回权。取回权恰是担保权的实现途径。

　　我国的学说认为融资租赁类似所有权保留。《美国统一商法典》第2-401（a）条明确规定保留所有权出卖人的所有权的效力限于保留担保利益（security interest），同时《美国统一商法典》第2-702条规定了买受人破产时，出卖人享有阻止交付及取回货物的权利。《美国统一商法典》第9-609条也明确规定，担保权人有权在债务人违约时取得担保物的占有（posses-sion）或者使担保物失去使用功能并处置担保物，包括自力取回和诉讼取回的条件，以及担保权人在非和平取回（breach of peace）情形下需承担的赔偿责任。该条规定不仅明确担保情形出租人的取回权，而且对占有取回的和平原则及其违反后果有所规定。

　　在承租人破产情形下，出租人的取回权是否受登记对抗规则的制约？依据《美国破产法典》第544（a）（1）条“自动冻结”规则，破产管理人对破产财产享有司法担保权（judicial lien），这也包括债务人已设定担保权的财产。同时，基于《美国统一商法典》《美国破产法典》的规定，承租人的普通债权人享有基于扣押的法定担保权，可以对抗未登记担保权。换言之，未登记出租人所有权受登记规则的限制，不能对抗查封债权人和破产债权人。另外，出租人的担保权受破产管理人“强臂撤销权”的制约，未登记担保权债权可能因撤销而沦为普通债权。在此，出租人能否行使取回权仍有必要分辨。

　　出租人在融资租赁合同中设置规避承租人破产的取回权条款，几乎是融资租赁合同的必备操作。据此，出租人可在承租人被宣告破产前即全身而退。这是《美国统一商法典》第2A-525条以及第2-702条的规则基础。换言之，承租人破产（insolvency）属于因承租人违约（default）而发生的出租人取回权之典型情形。虽然按照《美国破产法典》第365（e）（1）条、第541（c）条、第363（1）条，规避破产的约定不能对抗破产程序，1978年《美国破产法典》第541（c）（1）条确立了破产规避约定不妨碍破产财产成立，不妨碍该财产作为司法担保权客体的规则，但有利于出租人的破产解除权或承租人破产自动解除（ipso facto）及基于此的取回权约定，仍是有效的。在融资租赁情形下，破产规避性约定的有效性长久以来为司法裁判所认可。据此，租赁物仍可外在于破产财产而被出租人取回。

　　申言之，担保利益应遵循登记对抗规则和强臂撤销权规则，但可通过约定取回权规避。虽然禁止破产规避是《美国破产法典》第365（e）条、第365c（2）条等条文的明确规定，但不适用于构成借款担保的情形。担保交易也不属于待履行合同，破产管理人拒绝履行的权利仅能针对真实租赁行使。在个案中，美国联邦第二巡回法院也支持借款担保中破产规避条款的有效性，且部分支持加速到期约定。借款合同项下的物上担保不受破产规避禁止规则的拘束，仍将是未来的司法裁判观点。据此，在承租人破产时，出租人通过破产规避条款仍可取回作为担保财产的租赁物。当然，如果未在破产程序启动前取回，出租人可能仍需向破产法院申请解除自动中止后，才能取回租赁物。另外，破产规避约定的效力在不同的州存在不确定性风险。

　　（二）德国法上出租人取回权的融贯性

　　在德国法上，出租人的取回权不受承租人破产和强制执行程序的限制，是体系化贯通的。在司法强制措施中，出租人可以按照《德国民事诉讼法》第771条对承租人的普通债权人提起第三人异议之诉。德国较早就提出且后来有关于非占有（besitzlosen）型动产担保登记的立法动议，但尚不存在动产担保交易的登记规则。在承租人破产时，不发生担保权登记和未登记无法取回的障碍。相反，出租人的取回权恰作为承租人破产风险的防御屏障而发挥作用。

　　在学理上，其虽并非德国的主流学说，也不排除融资租赁构成担保交易的解释空间。在此，无论是取回权抑或别除权，均不以登记为生效或对抗要件，也均可在对承租人的强制执行程序及破产程序中享有物权性的地位。当然，出租人的取回权可能受差额理论（Saldotheorie）的制约。

　　在德国，法律规避并不一般性地导致法律行为无效。但是，按照《德国破产法》第119条的规定，排除或限制该法第103条至第118条规定的约定为无效。破产解除权条款或附破产解除条件的约定，被认为直接违反《德国破产法》第119条而无效。融资租赁合同不能仅因承租人破产而当然解除，这被认为基于《德国破产法》第112条的明确规定，具有保障承租人破产管理人选择权的价值上的正确性。当然，对于破产规避约定的效力，在德国的学说和立法上有一定争议，合同自由是支持规避性约定有效的重要理据。基于此，在《德国破产法》中明确增加破产规避条款为无效的修正案最终并没有通过。但破产规避条款无效仍是当下司法实践和学理主流的学说。

　　在出借方已履行的借款合同中，借款人的破产管理人不享有选择权。这一点与美国的规则类似。无论如何，德国法上的融资租赁不受登记对抗规则影响，取回权是畅通的。

　　（三）未登记出租人取回权的再斟酌

　　《民法典》第745条与所有权保留登记对抗规则形成协调关系。在构成担保交易情形下，根据《民法典》第414条，出租人的未登记所有权不能对抗已登记的担保物权。并且，根据《担保制度解释》第54条第4项，在承租人破产时，未登记的出租人不享有优先受偿权。据此，出租人能否取回租赁物不无疑问。

　　我国并未规定强臂撤销权制度。强臂撤销权属于美国联邦破产法上的特别权利，我国不必须采纳。在美国法上，登记对抗规则在不同财产上存在例外，占有也是某些动产担保利益完善的方式。而且，未登记出租人可以通过破产规避性约定取回租赁物。美国法的动产担保登记规则具有风险提示和优先顺位确定的公示效果，德国法上的动产非公示性担保则体现了对交易中意思自治的尊重。可以说，彼此走向了对方的规则传统。从比较法来看，取回权则是两者的共同之处，德国法上出租人的取回权更是十分牢固的。

　　从事情本身来看，在融资租赁中通常存在隐藏的、实质意义上的“对价关系”。出租人取回权是融资租赁交易中内部自我平衡的交易安排。至于违反比例原则的过度担保及悖俗侵害问题，导致对普通债权人利益的损害风险，也有其解决机制。而且，隐蔽担保乃基于商人间的信赖关系，在法律上可通过债权人撤销权以及破产撤销权的规则保护出租人非公示性的所有权，甚至第三人对于非公示性担保交易也有一定的注意义务。融资担保具有改善债务人资信状况的功能或效果，基于对价关系的约束并不给债务人带来额外的商业负担和破产风险。取回权作为出租人抵御承租人破产的内部保障机制，具有自洽性、合理性。

　　《民法典》建立了融资租赁登记对抗规则。出租人的担保所有权作为非占有型动产担保，本来就不具有对抗善意第三人的效力。登记对抗规则作为增加出租人对抗第三人的保障措施，在法政策上或无可厚非，但仍应注重其体系化及协调性问题。从实务来看，在先登记有一定的权利证明和顺位固定意义。除此之外，不宜过度强调登记对抗规则的法律效力。这种通知登记既不是担保权利发生的依据，也不是担保权存在与否的证据，更不应影响担保权利的定性。故此，应对登记对抗第三人的效力进行限缩解释。不应认为未登记的担保权利仅具有债权效力，也不宜以登记作为动产担保物权善意取得的外在权利表征及信赖载体。在承租人将租赁物转让给第三人情形下，承租人构成无权处分，第三人因信赖承租人基于占有的权利表象可以善意取得租赁物所有权。但是，第三人对租赁物是否归承租人的知悉义务，受《民法典》第745条登记“警示功能”的影响。在非“正常经营”中的买受人，只有在查询融资租赁物的动产担保登记后，才可能符合善意的要求。然而，查阅登记簿不能当然证明第三人的善意。对于未在动产担保登记簿中记载的融资租赁，第三人也不能直接信赖出租人保留所有权或担保让与不存在。动产善意取得固有之“善意”的判断标准仍然适用。申言之，《民法典》第745条的登记对抗规则仅是善意与否的考量因素，应纳入以动产占有为公示公信载体的善意保护规则体系。买受人的查阅登记簿义务，还受《民法典》第404条正常经营买受人规则的限制。在日常交往中购买商品的消费者无须查阅动产担保登记簿。至于不动产融资租赁的登记机制，则应按照不动产登记规则处理，与动产担保有所不同。

　　在此，根据《担保制度解释》第67条、第54条第4项，结合《担保制度解释》第63条第2句，未登记的担保权人不能主张优先受偿权。出租人似无法取回租赁物。如可以取回则相当于认可未登记出租人的优先受偿权。但这种规则既与美国法有差异，也与德国法不同，忽视了融资租赁交易的特殊性，过度强化了通知登记的效力，与《民法典》规定的出租人所有权登记对抗规则相冲突。即使对未登记动产抵押权人不能对抗抵押人之普通破产债权人这一实证规则持保留立场，在构成担保情形下的融资租赁出租人能否对抗承租人的普通破产债权人，也应有所不同。《担保制度解释》第67条的类推适用规则有待修正。

　　六、结论

　　真实租赁是融资租赁的底色。融资租赁固然具有权利实现的保障功能，并且存在构成担保交易的情形，但将融资租赁直接作为担保交易的观点难以成立。

　　在融资租赁作为真实租赁的情形下，出租人应享有一般性取回权和破产取回权。在融资租赁作为非典型担保交易的情形下，应根据所构成的具体担保类型判断出租人是否享有取回权。在出租人作为所有权保留出卖人时，原则上应承认出租人的取回权。在融资租赁（特别是售后回租型融资租赁）构成让与担保时，出租人享有担保物权及破产别除权，但也不排除基于特别约定的取回权。在融资租赁物因加工等原因而形成添附的，出租人仍可享有取回权。《民法典》第745条可维持其存在性，其登记对抗规则或可限缩在构成隐性担保交易的情形中。鉴于融资租赁出租人所有权本就不能对抗善意第三人，适用于真实租赁也无太大问题。至于《担保制度解释》第54条第4项的规定，则与出租人的未登记所有权地位存在一定的冲突。

　　《担保制度解释》有关融资租赁适用担保物权实现程序以及未登记所有权人破产法地位的规定，有修改完善的必要。在此，应以当事人明确或可推测的意思表示为依据，并参考借鉴《美国统一商法典》担保交易与融资租赁的具体区分标准，明确融资租赁构成所有权保留、让与担保等具体担保交易的类型化判断规则。在构成担保交易的未登记融资租赁中，出租人应仍享有约定性的破产取回权。《担保制度解释》第54条第4项否定非登记动产抵押权人的优先受偿权地位，不宜作为否定未登记出租人取回权的理由。《担保制度解释》第65条值得赞同，但出租人基于约定享有自力取回租赁物的权利仍有待明确。同时，《担保制度解释》第65条、《民法典》第752条将取回权限于解除的规定或有待扩展，在担保情形下出租人的取回权可与加速到期并用。在真实租赁情形下出租人不承担清算义务，构成担保的则应承担清算返还义务。

　　总体而言，融资租赁是否构成担保交易及构成何种担保类型是意思表示解释问题。融资租赁作为隐性担保，其典型适用场景应是司法裁判对融资租赁的“重新定性”。一般性地将融资租赁本身作为担保合同，进而否定出租人取回权，并无实益。